ATC 246/2003, 14 de Julio de 2003

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 19 de diciembre de 2001, don Javier Campal Crespo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Antonio Astorga Carrasco, interpuso recurso de amparo contra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera), de 31 de octubre de 2001.

2. La demanda de amparo se funda, en síntesis, en los antecedentes fácticos que, a continuación, sucintamente se extractan:

   1. Con fecha 14 de octubre de 2000, en una gira del Ballet Nacional a Macao, en el viaje de regreso, que se inició a las 6:20 horas para viajar a Hong Kong y tomar un vuelo a las 12:45 en dirección a Frankfurt, cuando se llevaban seis horas de vuelo, el ahora recurrente se sintió indispuesto, mostrando sensaciones de agobio, ansiedad, convulsiones sin poder hablar y con síntomas de ahogo, repeliendo de forma violenta la asistencia que se le prestaba, lo que ocasionó que por el Comandante del avión se tomara la decisión de un aterrizaje de emergencia en Moscú, donde fue detenido por la policía moscovita y puesto en libertad inmediatamente después de realizarse un examen médico, donde se comprobó no padecer ningún problema de salud. Dicho examen médico fue realizado a raíz de la denuncia del Comandante, por considerar éste que el incidente se había producido por la ingesta de drogas tóxicas y bebidas alcohólicas. Después de permanecer tres días en la zona de tránsito del Aeropuerto de Moscú fue repatriado a España por la Embajada en Rusia, previa firma del compromiso de devolver al Tesoro Público el importe del viaje y el dinero prestado para comer. La Compañía aérea de referencia ha evaluado los gastos causados por tal desvío en 2.331.451 pesetas según factura girada y enviada al INAEM.

   2. Al día siguiente de llegar a Madrid, es decir, el 18 de octubre de 2000, se personó en la Clínica "Nuestra Sra. De la Paz" donde, a la vista de los hechos que relató, se le diagnosticó una “crisis de pánico” y se le recomendó que tomase Orfidal. A la vista de ello el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del INAEM decidió enviarle al FREMAP, para que fuese valorado por su Departamento de Psiquiatría, donde fue atendido al siguiente día 24 y donde se reiteró el diagnóstico de “crisis de pánico”.

      El Director Gerente del INAEM, mediante escrito de 25 de octubre de 2000, instó la apertura de un expediente disciplinario por los hechos acaecidos en el viaje, al entender que el Sr. Astorga Carrasco había cometido una falta muy grave, que podía incluso ser merecedora de despido. Designado Instructor y Secretaría el 15 de diciembre, todo ello fue puesto en conocimiento del demandante de amparo el día 20 de ese mismo mes. El Inspector decidió suspender la tramitación del expediente el 29 de enero de 2001, y alzar tal suspensión el siguiente 16 de marzo, formulando pliego de cargos el 19 de ese mismo mes por entender que el expedientado había cometido una falta muy grave, que podía ser merecedora de despido, concediéndole un plazo de diez días hábiles para realizar los alegatos que tuviera por conveniente, todo ello por la presunta vulneración del art. 80.2 C.2, en relación con el C.15, del Convenio Único para el personal laboral al servicio de la Administración del Estado.

      Solicitado por el actor permiso sin sueldo de dos semanas, con efectos de 13 de noviembre, el mismo le fue denegado por “necesidades del servicio”.

   3. Así las cosas, don Antonio Astorga Carrasco presentó el 30 de octubre de 2000 ante el INAEM reclamación de cantidad en la que exigía el pago de 133.268 pesetas, que se desglosaban en 99.938 pesetas del viaje de regreso desde Moscú y 33.330 pesetas de dietas por tres días en el extranjero, alegando, asimismo, que debían reconocérsele un total de 91 horas extraordinarias, de las cuales 24 como festivas. Visto que la reclamación no fue atendida presentó demanda ante el Juzgado de lo Social el 13 de diciembre de 2000, que correspondió en turno de reparto al núm. 10, dictándose el 23 de febrero de 2001 Sentencia íntegramente desestimatoria.

   4. Una vez reincorporado a su puesto de trabajo al día siguiente de su vuelta a Madrid, 18 de octubre de 2000, volvió a los ensayos junto con sus demás compañeros. No obstante lo anterior fue excluido de todas las demás giras del Ballet (Marruecos, Canarias, Argentina, Burgos, Alcobendas, Toledo, Lisboa y Palma de Mallorca), prohibiéndosele además entrar a los ensayos del ballet junto con sus demás compañeros, permaneciendo en su jornada laboral en la sede del mismo sin realizar actividad de ningún tipo.

   5. D. Antonio Astorga Carrasco presentó demanda sobre tutela de derechos fundamentales contra el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid, el cual, en fecha 3 de abril de 2001, dictó, desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento alegada por el Abogado del Estado, Sentencia estimatoria parcialmente de la demanda, en la cual declaró la nulidad radical de la actuación seguida por la empresa y el cese en dicha actividad, debiendo reponer el INAEM al actor en su actividad de Cantaor, reintegrarle a los ensayos y a las actuaciones del Ballet nacional, hacerle intervenir en las giras que se programen, e indemnizarle con 1.000.000 pesetas por lucro cesante y daños morales causados.

   6. Contra la referida Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el INAEM ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictándose Sentencia por la Sección Primera de éste, con fecha 31 de octubre de 2001, en la que, con estimación del recurso, se revocó la Sentencia de instancia, declarando que la actuación de la empresa no suponía ninguna vulneración del derecho fundamental alegado.

3. En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda de amparo, a juicio del recurrente la actuación de la empresa, reflejada de manera extensa y con todo lujo de detalles en los hechos probados de la Sentencia, supuso un trato desigual y totalmente discriminatorio hacia el mismo en relación con sus demás compañeros de trabajo componentes del Ballet nacional de España. De este modo, la decisión del INAEM de prohibirle la entrada a los ensayos del ballet, así como la de excluirlo de las giras del mismo, no se justifica objetivamente y mucho menos es razonable.

   En primer lugar, la Dirección del INAEM en ningún momento manifestó al recurrente los motivos por los cuales se le prohibía tener ocupación efectiva, ensayar y actuar como cantaor en el ballet. Tampoco, notificada la apertura de un expediente sancionador, tres meses después de producirse el incidente del viaje en avión, se le notificó suspensión de su contrato de trabajo mientras se tramitaba dicho expediente, decisión que se pudo tomar por la empresa de acuerdo al convenio colectivo de aplicación. Tampoco se le notificó que tal decisión obedeciera a motivos artísticos o técnicos por las obras a representar, sino, todo lo contrario, solicitado un permiso sin sueldo de dos semanas, se le denegó por "necesidades del servicio", es decir, se le necesitaba para la correcta actividad del ballet.

   Añade a lo anterior que la resolución impugnada intenta justificar su fallo de una manera parcial y contraria a Derecho al manifestar que la empleadora puede, como organizadora del trabajo, prohibir la entrada en los ensayos y excluir de las giras, sin dar explicación de ningún tipo. Al recurrente, no sólo se le excluye de las giras, sino que se le prohíbe además realizar cualquier actividad propia de su trabajo, como son la entrada a los ensayos junto con el resto de sus compañeros, obligándosele a acudir a su puesto de trabajo para permanecer sentado mientras sus demás compañeros ensayan, tal y como se declara probado en la misma Sentencia. Examinado por los propios Servicios médicos de la aatronal de accidentes de trabajo a requerimiento de los Servicios de prevención de riesgos laborales de la empleadora no se le incapacita temporalmente para su trabajo ni, mucho menos, se le prescribe médicamente el no viajar en avión; es decir, se encuentra en igualdad de salud con el resto de los demás trabajadores. No todas las giras de las cuales fue excluido se realizaron en avión, pues, tal y como se declara probado en la propia Sentencia, se le excluyó de las giras realizadas a Alcobendas, Toledo, Burgos, etc. Y, en fin, una vez cesado el comportamiento empresarial por la ejecución inmediata de la Sentencia del Juzgado de lo Social, fue repuesto en su actividad y volvió a realizar giras con viajes en avión sin haber sufrido de nuevo crisis de pánico ni ninguna otra enfermedad. Y, además, vencido su contrato temporal el 31 de julio de 2001, fue renovado por un año más para la siguiente temporada. Por tanto es injustificada la fundamentación de la Sala de lo Social y contraria a Derecho, pues la actuación de la empresa sólo obedeció a un trato discriminatorio del recurrente.

   Existe, por todo ello, un trato discriminatorio hacia el demandante de amparo en relación con sus demás compañeros de trabajo, lo que supone un ataque a su dignidad como trabajador y artista.

4. La Sección Cuarta de este Tribunal, por providencia de 10 de marzo de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, acordó poner de manifiesto al recurrente y al Ministerio Fiscal, con vista de las actuaciones recibidas, la posible existencia de la causa de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional [art. 50.1 c) LOTC], concediéndoles un plazo común de diez días para que formulasen las alegaciones que tuvieran por conveniente sobre la concurrencia de las referidas causas de inadmisión.

5. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 7 de abril de 2003, don Javier Campal Crespo, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Antonio Astorga Carrasco, presentó alegaciones. En las mismas se ratifica íntegramente en su demanda de amparo. Únicamente reitera lo desacertado, a su juicio, de los fundamentos de iure y del razonamiento que se efectúa por la resolución impugnada. Considera, por un lado, que el argumento según el cual “la empleadora puede, como organizadora del trabajo prohibir la entrada en los ensayos y excluir de las giras sin dar explicación alguna” es contrario al art. 4.2 LET, que considera como un derecho básico la ocupación efectiva del trabajador, y nula ocupación efectiva es tener a una persona en su silla mientras sus demás compañeros de ballet ensayan o se encuentran de gira. En todo caso entiende que, si bien el empresario puede, como organizador del trabajo, tomar decisiones sobre la actividad concreta de los trabajadores, pudiendo declarar la actividad que debe hacer cada uno, este poder de decisión se ha de realizar de acuerdo a los principios de buena fe, y es contrario a tal principio vulnerar el derecho a dar ocupación efectiva al trabajador. A ello se añade que el propio art. 4 LET protege la no discriminación del trabajador en igualdad con sus demás compañeros de trabajo, proscribiendo la discriminación por motivos físicos. De este modo las normas de procedimiento seguidas en esta causa exigen que, una vez demostrados por el trabajador los indicios de vulneración del derecho fundamental alegado, sea el empresario el que acredite que su decisión no obedece a causa discriminatoria alguna.

   Igualmente rechaza el segundo argumento utilizado por la Sentencia que es objeto de impugnación. A tenor de la misma la decisión empresarial se encontraría justiciada por el deseo de la empresa de que el demandante de amparo no volviera a experimentar una “crisis de pánico” como la sufrida en el viaje anterior. Señala, a tal efecto, que de los propios hechos probados de la Sentencia se demuestra que no todas las giras del Ballet se hicieron en ese medio de transporte, pues se han probado giras a ciudades que no distan ni siquiera cien kilómetros de la Sede del Ballet nacional. De igual modo, y aun habiendo acudido a los servicios médicos de la mutua patronal, no le fue diagnosticada ninguna anomalía que acreditara la existencia de una incapacidad para su trabajo.

   Finalmente añade el demandante de amparo que la Abogacía del Estado planteó su recurso de suplicación contra la Sentencia del Juzgado de lo Social en base a dos puntos: uno la adecuación de procedimiento por entender que el actor debería haber instado el procedimiento de resolución de su contrato de trabajo por no dársele ocupación efectiva; y otro, la discusión del importe de la indemnización fijada por el Juzgado de lo Social. Sobre esta base señala que “en ningún momento alegó esas fundamentaciones que antes enervábamos y mucho menos instó la modificación de los hechos probados que estos son los mismos en las dos instancias”.

6. El Ministerio público evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 9 de abril de 2003, en el que interesó que se dictase resolución inadmitiendo la demanda de amparo por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto en el trámite del art. 50.3 LOTC.

   Entiende el Fiscal que el demandante presentó demanda ante la jurisdicción social en materia de derechos fundamentales en alegación de trato discriminatorio por su empleadora, el INAEM, que le había excluido, primero, de las giras, y posteriormente, en fecha no concretada, de los ensayos, y le obligaba a acudir al trabajo permaneciendo inactivo, siendo estimada su demanda por el Juez de lo Social. Recurrida la Sentencia por el organismo demandado el recurso fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia al entender que el organismo demandado había demostrado que su decisión obedecía a causas justificadas, ajenas a todo móvil discriminatorio; al efecto resultaba relevante que, en la última gira en la que había actuado el trabajador, en el vuelo de regreso había padecido una crisis de pánico de considerable intensidad, la cual había motivado que el avión se desviase de su ruta y tuviese que realizar un aterrizaje de emergencia, y que por ello, ante la eventualidad de que el suceso se repitiese, dado el enorme riesgo que para la vida del pasaje y de la tripulación entrañaban situaciones como la habida, la decisión de excluirle de las giras aparecía basada en causas objetivas y razonables, ajenas a todo móvil discriminatorio, no siendo por ello comparable la situación del demandante con la del resto de los integrantes de la plantilla del ballet, que eran incluidos en las giras porque no habían intervenido en ningún suceso similar, y tal razonar de la Sala de lo Social es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional.

   Continúa señalando que, si bien se duele el demandante de que su estado de salud debía ser el adecuado, por cuanto tras ser examinado por los servicios médicos no fue dado de baja, ni se le impidió volar, lo cual no es discutido, así como resalta que el suceso acaecido, la crisis de pánico, no constituye una enfermedad susceptible de tratamiento, y en el caso del actor se desconozca su etiología, ello no resta fuerza al razonamiento, pues la eventualidad de la repetición del incidente no puede ser descartada.

   Considera, igualmente, irrelevante el segundo reproche efectuado por el demandante de amparo, que quedaba referido al hecho de que, habiéndose podido adoptar como medida cautelar la suspensión de empleo y sueldo en el expediente sancionador contra él incoado, no se hubiera adoptado, manteniéndosele la situación, al final de práctica inactividad y abonándosele su salario. El Ministerio público estima que tal proceder no resta virtualidad disuasoria al razonamiento empleado, pues esta actuación, notoriamente más beneficiosa para el actor, pudo estar determinada por la propia naturaleza del suceso y su posible imprevisibilidad, y que por ello, a pesar del enorme gasto ocasionado al INAEM por el aterrizaje de emergencia habido, no se llegó a tomar tal decisión, en lo que también pudo influir la duración temporal del contrato.

   Por último considera el Fiscal que la exclusión del trabajador de los ensayos, que inicialmente no fue adoptada, pero sí ulteriormente, aunque se desconozca en qué fecha, tampoco “merece el reproche de arbitrariedad que se le hace, por cuanto los ensayos para representaciones a las que no podría asistir, debieron tarde o temprano aparecer como inútiles y entorpecedores, al carecer de objeto”.

1. Tras el examen de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y el recurrente en amparo la Sección se ratifica en el juicio inicial, puesto de manifiesto en nuestra providencia de 10 de marzo de 2003, de que la demanda carece manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo en forma de Sentencia por parte de este Tribunal, lo que constituye la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 c) LOTC.

2. Debe comenzarse señalando que la ocupación real y efectiva del trabajador, consagrada en el art. 4.2.a) del ET, viene a ser la concreción jurídica, en el plano de la legalidad ordinaria, del derecho al trabajo reconocido en el art. 35.1 CE, formando parte de su contenido esencial, mas de todos es sabido que no es éste un derecho fundamental, sino un derecho constitucional ordinario, incardinable dentro de los llamados "derechos y deberes de los ciudadanos" de la Sección Segunda del Título Primero, con lo que la privación de efectividad de este derecho no constituye, per se, un incumplimiento constitucionalmente relevante que permita al trabajador afectado sostener una pretensión de tutela de derechos fundamentales; sólo cuando el incumplimiento de la obligación empresarial de proporcionar ocupación efectiva y adecuada se convierta en el medio o instrumento utilizado por el empresario, y además un instrumento relevante, para lesionar un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador podrá considerarse vulnerado un derecho fundamental. Sobre esta base ha de observarse que el demandante de amparo centra su demanda, como ha quedado expuesto en los hechos de este informe, en la posible vulneración del art. 14 CE en el actuar empresarial.

   A tal efecto, y de acuerdo con nuestra doctrina, cuando es la Administración pública quien actúa como empleador el principio de igualdad juega en toda su extensión en el ámbito de la relación laboral, y ello sobre la base de que la Administración "en sus relaciones jurídicas no se rige, precisamente, por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE) con una interdicción expresa de arbitrariedad (art. 9.3 CE). Así pues, como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley...." (STC 161/1991, de 18 de julio). Esta orientación, en el sentido de declarar una sujeción estricta al art. 14 CE en las relaciones laborales cuando el empleador tiene carácter público, ya se había manifestado anteriormente, si bien en relación con la prohibición de discriminación. En este sentido vid. STC 128/1987, de 16 de julio, FJ 3 y STC 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 3.

   En el presente caso el modo de actuar del organismo público no puede ser considerado contrario al art. 14 CE. Es así que el principio de igualdad de trato con dimensión constitucional requiere como presupuestos obligados, de un lado, que como consecuencia de la medida normativa cuestionada se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas, y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia. Y parece evidente que en el presente caso el término de comparación empleado por el recurrente resulta inadecuado.

3. En efecto, el demandante presentó demanda ante la jurisdicción social en materia de derechos fundamentales en alegación de trato discriminatorio por su empleador, el INAEM, que le había excluido, primero, de las giras, y posteriormente, en fecha no concretada, de los ensayos, y le obligaba a acudir al trabajo permaneciendo inactivo. Su demanda fue estimada por el Juez de lo Social. Recurrida la Sentencia de éste por el organismo demandado, el recurso fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, al entender que el organismo demandado había demostrado que su decisión obedecía a causas justificadas, ajenas a todo móvil discriminatorio, cual era que, en la última gira en la que había actuado, en el vuelo de regreso había padecido una crisis de pánico de considerable intensidad que había motivado que el avión se desviase de su ruta y tuviese que realizar un aterrizaje de emergencia, y que por ello, ante la eventualidad de que el suceso se repitiese, dado el enorme riesgo que para la vida del pasaje y de la tripulación entrañaban situaciones como la habida, la decisión de excluirle de las giras aparecía basada en causas objetivas y razonables, ajenas a todo móvil discriminatorio, no siendo por ello comparable la situación del demandante con la del resto de los integrantes de la plantilla del ballet, que eran incluidos en las giras porque no habían intervenido en ningún suceso similar, y tal razonar de la Sala de lo Social es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional.

   No obstante todo intento de considerar que el principio de igualdad tiene un contenido material debe reducir éste a un mandamiento relativo a la comparación, a un mandamiento relativo a la clase de elemento comparativo que es posible utilizar para distinguir lo igual de lo desigual; esto es, al criterio para conferir la relevancia a sus elementos de coincidencia o a los de diferencia. Para llevar a cabo esa labor fiscalizadora de la ley desde la indicada perspectiva del derecho de igualdad este Tribunal ha recurrido en ocasiones a cánones complementarios de enjuiciamiento, como lo es el exigir que exista una justificación objetiva y razonable de la diferencia (SSTC 75/1983, de 3 de agosto, 150/1991, de 4 de julio, y 222/1992, de 11 de diciembre, entre otras muchas), y a pautas de general aplicación al legislador de los derechos fundamentales, como las que se derivan del principio de proporcionalidad y, más in extenso, de la necesaria adecuación entre las medidas adoptadas y los fines perseguidos.

   Las indicadas adecuación y justificación, como señala el Ministerio Público, se encuentran plenamente acreditadas en el caso. En primer lugar, el hecho de que el trabajador no fuera dado de baja ni se le impidiera volar no son factores relevantes a la hora de cuestionar la decisión empresarial, pues la repetición de una crisis de pánico no puede ser, en principio, descartada. En segundo lugar, el reproche que efectúa el demandante de amparo referido a que, habiéndose podido adoptar como medida cautelar la suspensión de empleo y sueldo en el expediente sancionador contra él incoado, no se haya adoptado, manteniéndosele en situación de práctica inactividad y abonándosele el salario, es una conducta que queda justificada, a juicio del Fiscal, por la propia naturaleza del suceso y su posible imprevisibilidad. Y, en fin, el considerar que, si bien la exclusión del trabajador de las giras pudo estar justificada, pero no así la de los ensayos, que inicialmente no fue adoptada, pero sí ulteriormente, aunque se desconozca la fecha, y que incluso también inicialmente se le denegara un permiso sin sueldo, tampoco merece el reproche de arbitrariedad que se hace, por cuanto los ensayos para representaciones en las que en definitiva no iba a intervenir debieron tarde o temprano aparecer como inútiles y entorpecedores, al carecer de objeto.

   En virtud de todo lo expuesto, la Sección

Inadmitir a trámite el presente recurso de amparo al concurrir la causa prevista en el apartado c) del art. 50.1 LOTC en relación con el art. 43.1 in fine de la misma.

Madrid, a catorce de julio de dos mil tres.