ATC 132/2015, 21 de Julio de 2015

1. Mediante escrito que entró en el Registro General de este Tribunal Constitucional el día 19 de enero de 2015 al que se acompaña, junto con el testimonio del procedimiento correspondiente, el Auto de 3 de diciembre de 2014, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación al art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social, por posible vulneración de lo dispuesto en el art. 9.3 y 33.3 CE.

2. Los antecedentes de hecho de la cuestión son los siguientes:

   1. El Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos dictó Sentencia estimando la demanda interpuesta por un pensionista en cuanto a la actualización de su pensión. La Sentencia describe los hechos como sigue: “PRIMERO.- D. A.M.G., D.N.I. …., era pensionista de la Seguridad Social en el año 2011, lo ha sido en el año 2012 y lo sigue siendo en el año 2013. SEGUNDO.- En el año 2011 era perceptor de una pensión en cuantía mensual de 1523,34 € en catorce pagas al año. TERCERO. En el año 2012 se produjo un incremento en las pensiones del 1 por 100. En las pensiones mínimas el complemento fue el 2,9 por 100 si bien se aplicó al concepto de diferencia a mínimos, dado que en el importe consolidado de la pensión se aplicó igualmente el 1 por 100. No se ha producido otro incremento en el año 2012 ni se ha abonado paga compensatoria o escoba alguna. CUARTO.- El incremento de precios al consumo en el periodo comprendido entre noviembre 2011 y noviembre 2012 ha sido del 2,9 por 100. QUINTO.- Para el año 2013 se ha producido un incremento sobre la base de la pensión percibida en el 2011 más un 1 por 100, porcentaje en que fue revalorizada en el año 2012. SEXTO.- Pide el demandante que se condene al demandado a abonar una paga compensatoria o escoba correspondiente al 2012 por el importe de la diferencia entre el incremento del 1 por 100 aplicado y el 2,9 por 100, porcentaje de incremento del índice de precios al consumo en el periodo que se ha de computar y que se declare que para el año 2013 la base del incremento debe ser el importe de la pensión del 2011 aumentado en un 2,9 por 100. Así se ha matizado en trámite de alegaciones. Tras agotar el trámite de reclamación previa interpone demanda para ante este Juzgado en fecha 26 de marzo de 2014.”

      El Juzgado de lo Social afirma en el fallo que “estimo la demanda … con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro el derecho de la demandante a que se considere como pensión del año 2012 la señalada en el apartado segundo del relato histórico de la presente incrementada en un 2,9 por 100 y que la misma sirva de base para el incremento acordado en el año 2013 y 2014 debiendo el demandado estar y pasar por tal declaración. 2.- Declaro el derecho de la actora a percibir las diferencias correspondientes al año 2012 que son la diferencia entre el 1 por 100 aplicado y el 2,9 por 100 debido, condenando al demandado a abonar a la demandante el pago de la suma de 405,21 €.”

   2. El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación. Concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar Sentencia, el órgano judicial dictó providencia de 23 de octubre de 2014 por la que acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que alegasen sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012.

      La duda del órgano judicial se concreta en que este precepto ha dejado sin efecto la actualización de las pensiones en los términos previstos en el art. 48.1.2 del texto refundido de la Ley de la Seguridad Social y en el párrafo segundo del apartado 1 del art. 27 de la Ley de clases pasivas. El art. 48.1.2 del texto refundido de la Ley de la Seguridad Social prevé la actualización de las pensiones si el índice de precios al consumo acumulado correspondiente al periodo comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico a que se refiere la revalorización fuese superior al índice previsto y en función del cual se calculó dicha revalorización. En tal caso, se procederá a la correspondiente actualización de acuerdo con lo previsto en la respectiva Ley de presupuestos del Estado, abonándose en su caso la revalorización en un pago único antes del 1 de abril del ejercicio posterior. Comoquiera que el Real Decreto-ley 28/2012 entró en vigor el día 1 de diciembre de 2012, una vez transcurrido el período previsto en el art. 48.1.2 del texto refundido de la Ley de la Seguridad Social para llevar a término la actualización correspondiente a la anualidad del año 2012, y que la Ley 2/2012, de 29 de junio, de presupuestos generales del Estado, no realiza ninguna previsión sobre el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, el órgano judicial se plantea la posibilidad de que el precepto que cuestiona esté vulnerando el art. 9.3 CE, que prevé la garantía de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

      El Ministerio Fiscal, en escrito de 24 de octubre de 2014, mostró su conformidad con el planteamiento de la cuestión. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en escrito de 28 de octubre de 2014, sostiene que el precepto cuestionado no lesiona ni el art. 9.3 CE ni el art. 33 CE, invocando al efecto la doctrina establecida, respectivamente, en los AATC 85/2011 y 179/2011.

3. Por Auto de 3 de diciembre de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad acerca de si el art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012 vulnera lo dispuesto en el art. 9.3 y 33.3 CE. Del análisis de su contenido interesa destacar los siguientes puntos:

   1. Comienza recordando los límites constitucionales del Decreto-ley. Sin embargo, no hay razonamiento alguno que exponga por qué en este caso se han excedido dichos límites, ni en la parte dispositiva se hace referencia al art. 86 CE como norma de contraste.

   2. A continuación se examina la doctrina constitucional sobre la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales prevista en el art. 9.3 CE. El órgano judicial afirma ser consciente del “espíritu restrictivo” que inspira la interpretación del supuesto de la prohibición de retroactividad. Por ello, señala que lo primero que hay que despejar es si en el caso existe un derecho individual desde la consideración restrictiva apuntada por el Tribunal Constitucional, lo que entiende que merece una respuesta positiva. En segundo lugar, analizará si, aun siendo de grado máximo, carece realmente de justificación habilitante, puesto que este Tribunal Constitucional admite que “la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio” (STC 197/1992).

   3. El Auto señala que el sistema de pensiones vigente es un sistema contributivo, en virtud del cual los trabajadores en activo cotizan a dicho sistema para que en el caso de que se produzca la contingencia objeto de protección se les reconozca el derecho a percibir la prestación correspondiente, siendo una de las contingencias previstas la jubilación, ante la cual se le reconoce el derecho a percibir una pensión que es proporcional al salario que percibió, y que constituyó su fuente de subsistencia durante su vida activa. Una vez que un trabajador pasa a la situación de jubilación, se establece un mecanismo para que no pierda el poder adquisitivo de la pensión que tiene derecho a percibir como consecuencia de su previa contribución al sistema y este es el sistema de revalorización de las pensiones, sistema que prevé el art. 50 CE, para evitar que, como consecuencia del incremento del coste de la vida, en unos años las pensiones reconocidas pierdan su esencia y produzca un empobrecimiento de los pensionistas.

   Afirma que el desarrollo del art. 50 CE se ha realizado a través del art. 48 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), que revaloriza las pensiones mediante una regla de carácter general que no admite excepción: “las pensiones de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, incluido el importe de la pensión mínima, serán revalorizadas al comienzo de cada año, en función del correspondiente índice de precios al consumo previsto para dicho año”. El apartado 2 del art. 48.1 LGSS establece el periodo que se debe tener en cuenta para el cálculo del índice de precios al consumo (“el periodo comprendido entre noviembre del ejercicio anterior y noviembre del ejercicio económico al que se refiere la revalorización”) y un mecanismo para compensar la posible desviación que se produzca si el índice de precios al consumo previsto es inferior al que finalmente resulta: este mecanismo es la paga compensatoria, que cubre la diferencia si el coste de la vida es superior al aumento del importe de la pensión en el año correspondiente, y que debe abonarse según la misma norma antes del 1 de abril del ejercicio posterior. Y la misma regla establece el art. 27 de la Ley de clases pasivas del Estado.

   Indica que el único límite al importe de la revalorización de las pensiones contributivas se establece en el art. 49 LGSS: la revalorización de las pensiones no podrán superar el importe de la pensión máxima que se establezca para cada año en la correspondiente Ley de presupuestos generales del Estado, sumado en su caso al importe anual íntegro ya revalorizado de las otras pensiones públicas percibidas por su titular.

   Sentado lo anterior, el órgano judicial señala que el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad es si la supresión de la paga compensatoria que dispone el art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012 “vulnera un derecho causado, consolidado y devengado, conforme al art. 50 CE, afectando de forma retroactiva a derechos adquiridos y con la vulneración del art. 9.3 CE, que prohíbe la retroactividad de las disposiciones procesales (sic) restrictivas de los derechos fundamentales”.

   El Auto declara que “la concepción realmente cualificada del interés general que reconoce la Jurisprudencia Comunitaria, no justifica que la pretensión de reducir el gasto público, por muy urgente y necesaria que sea, constituya sin más un ‘bien común’ que abra la puerta a exceptuar los básicos principios constitucionales de irretroactividad y seguridad jurídica; principios constitucionales que sí cabe identificar, en cambio, con el interés general de los pensionistas”.

   Por todo ello, la Sala acuerda elevar la siguiente cuestión de inconstitucionalidad: Si “[e]l artículo 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012 que deja sin efecto para el ejercicio 2012 la actualización de las pensiones en los términos previstos en el apartado 1.2 del artículo 48 de la Ley General de la Seguridad Social y en el párrafo 2 del punto 1 del artículo 27 de la Ley de Clases Pasivas y como quiera que el Real Decreto entró en vigor 1-12-2012, una vez transcurrido el periodo previsto en el artículo 48 de la Ley General de la Seguridad Social para llevar a cabo la aplicación de la anualidad (noviembre 2011-noviembre 2012) y que la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, ninguna previsión realiza para el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, vulnera: a) lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución española por el que se garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos fundamentales individuales; y b) el artículo 33 de la Constitución española, de entender que por parte del aludido art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012 serían objeto de expropiación los derechos de los perceptores de pensiones de seguridad por cuanto son un derecho económico incorporado al patrimonio de aquellos, aunque no haya sido abonado pero sí devengado puesto que entendemos que dichos preceptos son aplicables al caso y el fallo depende de su validez, no siendo posible acomodar por otra vía interpretativa dichos preceptos al ordenamiento constitucional.”

4. Mediante providencia de 9 de junio de 2015 la Sección Tercera de este Tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez días alegase lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, “por si hubiere devenido notoriamente infundada (SSTC 49/2015, 5 de marzo, 95/2015, de 14 de mayo, y 109/2015, de 28 de mayo)”.

5. El Fiscal General del Estado, en escrito registrado el 10 de julio de 2015, después de relacionar las circunstancias del caso, alude a la STC 49/2015 y añade que de sus fundamentos “se desprende la plena identidad con la presente cuestión, ya que las alegaciones de los parlamentarios recurrentes apelaban a la posible violación de los arts. 9.3 y 33, además de otros preceptos, por lo que la posible duda de inconstitucionalidad ha quedado disipada por la referida STC 49/2015 y otras posteriores que han resuelto cuestiones de inconstitucionalidad, como las SSTC 95/2015, de 14 de mayo, y 109/2015, de 28 de mayo”.

Único. Esta cuestión de inconstitucionalidad se plantea en relación al art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012, de 30 de noviembre, de medidas de consolidación y garantía del sistema de la Seguridad Social, por posible vulneración de los arts. 9.3 y 33.3 CE. El órgano judicial arguye que la supresión de la paga compensatoria que dispone la norma cuestionada vulnera un derecho causado, consolidado y devengado, afectando con ello de forma retroactiva a derechos adquiridos. El Fiscal General del Estado, por el contrario, sostiene que la posible duda de constitucionalidad queda disipada por la doctrina fijada en la STC 49/2015, de 5 de marzo.

De acuerdo con el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, este Tribunal puede rechazar en trámite de admisión y mediante Auto, sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad “cuando … fuere notoriamente infundada”.

La STC 49/2015, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad dirigido contra el mismo precepto legal que la presente cuestión de inconstitucionalidad y fundado en la vulneración de idénticas reglas constitucionales, ha establecido, en relación a la pretendida vulneración del art. 9.3 CE, que “los arts. 48.1.2 LGSS y 27.1 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado no proceden a reconocer de forma automática a los pensionistas el derecho a recibir la diferencia entre el IPC estimado y el IPC real, sino que se remiten a la Ley de Presupuestos Generales del Estado. Esta remisión es entendida por los recurrentes como un mero apunte contable, de manera que la Ley de Presupuestos, a su juicio, deberá limitarse a aprobar el crédito presupuestario correspondiente para hacer frente al pago de la diferencia del IPC en el ejercicio económico siguiente. Sin embargo, si esta hubiera sido la intención del legislador no hubiera sido necesario hacerlo constar expresamente en la ley, pues la necesidad de aprobar la correspondiente partida de gastos en los presupuestos del Estado se deriva de la obligación de pago antes del 1 de abril del ejercicio económico siguiente… La remisión que la LGSS y la Ley de clases pasivas del Estado hacen a la Ley de presupuestos generales del Estado no es, por tanto, una mera remisión a los efectos de que esta Ley habilite la correspondiente partida del gasto presupuestario, sino que supone el reconocimiento al legislador de un margen de discrecionalidad a la hora de concretar la eventual actualización de la revalorización en función de las circunstancias económicas y sociales en cada momento existentes, todo ello con la finalidad de asegurar la suficiencia y solvencia del Sistema de Seguridad Social. Sobre la base de la doctrina constitucional anteriormente expuesta, el legislador no ha hecho sino reconocer que la actualización de la revalorización de las pensiones efectuada al principio del ejercicio pueda ser modulada por la Ley de presupuestos generales del Estado en función de las circunstancias socioeconómicas concurrentes y, por ello, habilita a la Ley de presupuestos para que decida cuál es el alcance de la actualización. De este modo, el eventual devengo de la diferencia entre el IPC real y el IPC previsto tendría lugar el 31 de diciembre, siendo la Ley de presupuestos generales del Estado el instrumento para determinar el quantum de esa actualización. … En consecuencia, dado que cuando se aprobó el Real Decreto-ley 28/2012 no existía una relación consagrada o agotada incorporada al patrimonio del pensionista, sino una mera expectativa, hemos de rechazar que la norma cuestionada haya incurrido en un supuesto de retroactividad auténtica o de grado máximo prohibido por el art. 9.3 CE” (FJ 5).

Dicha STC 49/2015, en lo que hace a la alegada vulneración del art. 33.3 CE, resolvió que, de acuerdo con la legislación vigente (art. 48.1.2 de la Ley general de la Seguridad Social : LGSS), falta en el art. 2.1 del Real Decreto-ley 28/2012 un elemento indispensable para que pueda calificarse la no actualización de las pensiones de medida expropiatoria, cual es, dicho en los términos de la STC 108/1996, de 29 de julio, FJ 20, que “sólo son expropiables y, por tanto, indemnizables la privación de bienes y derechos o incluso intereses patrimoniales legítimos aun no garantizados como derechos subjetivos (por ejemplo, las situaciones en precario); pero en ningún caso lo son las expectativas”.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en las SSTC 95/2015, de 14 de mayo, FJ 6, y 109/2015, de 28 de mayo, FJ 2, al decidir sendas cuestiones de inconstitucionalidad que planteaban un debate procesal análogo al que abordaba la STC 49/2015.

La duda de constitucionalidad que se suscita en el presente proceso, al referirse a la misma disposición legal y fundarse en idénticos preceptos constitucionales que los asuntos resueltos del modo indicado por las SSTC 49/2015, 95/2015 y 109/2015, resulta notoriamente infundada, en el significado que a esta noción le viene dando nuestra doctrina, que no implica un juicio peyorativo sobre la duda de constitucionalidad que traslada el órgano judicial, pero que procesalmente otorga a este Tribunal un cierto margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, realizando un examen preliminar de la viabilidad de las mismas (ATC 301/2014, de 16 de diciembre, FJ 2).

Por todo lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad núm. 449-2015, planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Madrid, a veintiuno de julio de dos mil quince.

Votos particulares

1. Voto particular que formula el Magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos al Auto de inadmisión dictado en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 449-2015.

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Tribunal en la que se sustenta el Auto, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y el fallo de este, que entiendo hubiera debido de ser de admisión y, en su día, haber dado lugar a una sentencia estimatoria por vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Las razones de mi discrepancia son coincidentes con las que ya fueron expuestas en el Voto particular formulado a la STC 49/2015, de 5 de marzo, al que para evitar reiteraciones innecesarias me remito.

Madrid, a veintiuno de julio de dos mil quince.