ATC 219/2007, 18 de Abril de 2007

El día 22 de febrero de 2005 tuvo entrada en el Registro General

de este Tribunal Constitucional un escrito de la Procuradora de los Tribunales

doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre

y representación de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación

de Bilbao, por el que interponía un recurso de amparo contra la Sentencia

de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre de 2004 (recurso núm.

7893-1999), en materia de Normas Forales de Guipúzcoa, Vizcaya y álava

de 1996, reguladoras del impuesto sobre sociedades de los Territorios Históricos,

por supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva

(art. 24.1 CE), al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE)

y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

- Los antecedentes de hecho del planteamiento del presente recurso de

amparo son los siguientes:

1. La Federación de Empresarios de La Rioja presentó el día

   10 de septiembre de 1996 un recurso contencioso-administrativo (núm.

   3753-1996) ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

   del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, contra las Normas

   Forales de las Juntas Generales de Guipúzcoa 7/1996, de 4 de julio,

   Vizcaya 3/1996, de 26 de junio, y álava 24/1996, de 5 de julio, reguladoras

   del impuesto sobre sociedades en cada uno de los Territorios Históricos.

   En el recurso se solicitaba la declaración de nulidad de las citadas

   normas forales y, subsidiariamente, la de los arts. 5 (estimación

   de rentas), 11 (correcciones de valor: amortizaciones), 12 (correcciones

   de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales), 13 (provisión

   para riesgos y gastos), 14 (gastos no deducibles), 15 (reglas de valoración:

   regla general y reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas

   y operaciones societarias), 19 (tratamiento de la doble imposición

   internacional en dividendos y participaciones en beneficios), 24 (compensación

   de bases imponibles negativas), 26 (reducciones en la base imponible: empresas

   de nueva creación), 29 (tipo de gravamen), 34 (deducción para

   evitar la doble imposición internacional: impuesto soportado por

   el sujeto pasivo), 37 (deducción por inversiones en activos fijos

   materiales nuevos), 40 (adquisición de valores de renta variable),

   41 (deducción por la realización de actividades de investigación

   y desarrollo), 42 (deducción por actividades de conservación

   y mejora del medio ambiente), 43 (deducción por actividades de exportación),

   44 (deducción por gastos de formación profesional), 45 (deducción

   por creación de empleo), 49 (concepto de pequeña y mediana

   empresa), 50 (amortización del inmovilizado material nuevo), 52 (exención

   por reinversión), 53 (definición de centros de dirección,

   de coordinación y financieros), 54 (determinación de la imposición),

   59 (sociedades y fondos de capital-riesgo), 60 (sociedades de promoción

   de empresas) y 117 (ámbito de aplicación del régimen

   de las entidades parcialmente exentas), de cada una de las normas forales.

   En este recurso actuaron como demandadas las Juntas Generales de Vizcaya,

   Guipúzcoa y álava; como codemandadas las Diputaciones Forales

   de Vizcaya y álava; y como coadyuvantes, el Gobierno Vasco, la Diputación

   Foral de Guipúzcoa, la Cámara de Comercio e Industria de álava,

   la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao y

   la Confederación Empresarial Vasca (Confebask).

2. Tramitado dicho recurso, por Sentencia núm. 718/1999, de 30 de

   septiembre de 1999, se estimó parcialmente, declarando contrario

   a Derecho y, en consecuencia, anulando, el art. 26 (reducciones en la base

   imponible: empresas de nueva creación) de cada una de las disposiciones

   normativas forales impugnadas, desestimando el recurso en todo lo demás.

   Aunque el órgano judicial admite, desde la perspectiva del Derecho

   comunitario, que le asiste tanto la posibilidad de inaplicar, en su caso,

   las Normas Forales, cómo de plantear una cuestión prejudicial

   (al no constarle que hasta la fecha hubiese sido objeto de decisión

   prejudicial una cuestión materialmente idéntica), sin embargo,

   con base en la propia jurisprudencia comunitaria —que rechaza la remisión

   prejudicial de cuestiones en contextos procesales ficticios—, alcanza

   la conclusión de que “se está en presencia de un conflicto

   de Derecho netamente interno y resoluble por el juego de las propias normas

   y principios constitucionales y de legalidad ordinaria, excediendo de los

   intereses legitimantes y de las facultades concretas de dicha asociación

   suscitar una cuestión como la de la definición de las ‘ayudas

   de Estado’, que lo que pone en conflicto hipotético es la normativa

   tributaria vasca con la igualdad de trato, la libre competencia y el derecho

   al libre establecimiento por parte de empresas comunitarias, y no los principios

   y derechos fundamentales que los ciudadanos españoles pueden oponer

   al contenido de tales regulaciones fiscales (aunque sean de contenido similar)” (fundamento

   jurídico segundo); conflicto que le conduce a la anulación

   de aquel art. 26 (que establece una reducción de hasta el 99 por

   100 en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en los supuestos

   de inicio de actividades económicas), al entender que produce “una

   acusada exoneración del gravamen que afecta al deber básico

   de contribuir del art. 31.1 CE en conexión con el de capacidad económica,

   y puede predicarse de ella el carácter de medida desproporcionada

   e inidónea para obtener fines legítimos de promoción

   económica, por ser susceptible de afectar indirectamente a la libre

   circulación de personas y bienes y a la originación de unas

   condiciones de ventaja competitiva inasumibles” (fundamento jurídico

   séptimo).

3. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de casación

   (núm. 7893-1999) ante la Sección Segunda de la Sala de lo

   Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, tanto por la Federación

   de Empresarios de La Rioja y por las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa,

   como por las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Vizcaya

   y Guipúzcoa (la Confederación Empresarial Vasca, la Diputación

   Foral de álava y las Juntas Generales de álava desistieron

   de los recursos interpuestos en su momento). La Federación de Empresarios

   de La Rioja suplicaba nuevamente la anulación de las Normas Forales

   o, en su defecto, de los arts. 5, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 24, 26, 29, 34,

   37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 49, 50, 52, 53, 54, 59, 60 y 117. Por su

   parte, las partes demandadas interesaban la revocación de la Sentencia

   del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con declaración

   de conformidad a Derecho del art. 26 de cada Norma Foral.

4. Por Sentencia de 9 de diciembre de 2004 el Tribunal Supremo desestimó los

   recursos de casación interpuestos tanto por las Diputaciones Forales

   de Vizcaya y Guipúzcoa como por las Juntas Generales de Vizcaya y

   Guipúzcoa, confirmando la nulidad del art. 26 (reducciones en la

   base imponible: empresas de nueva creación). Asimismo, estimó el

   recurso de casación interpuesto por la Federación de Empresarios

   de La Rioja, revocando la Sentencia impugnada y, en su lugar, procedió a

   anular los siguientes preceptos: art. 11 (Correcciones de valor: amortizaciones);

   art. 14, apto 2.a) (deducción de las donaciones a las sociedades

   de promoción de empresas y las sociedades de desarrollo industrial

   regional); art. 15, apto 11 (deducción de la depreciación

   de bienes en el cálculo de las ganancias patrimoniales); art. 26

   (reducciones en la base imponible para las empresas de nueva creación

   del 99, 75, 50 ó 25 por 100; art. 29, apto 1.a: tipo general de gravamen

   de los sujetos pasivos por obligación personal de contribuir del

   32,5 por 100); art. 37 (deducción del 10 por 100 de las inversiones

   en activos fijos materiales nuevos); art. 39 (deducción del 10 por

   100 de las cantidades destinadas a una “reserva para inversiones productivas”);

   art. 40 (deducción del 5 por 100 por la adquisición de valores

   de renta variable); art. 45, apto 2.1 (libertad de amortización para

   el inmovilizado material existente y el de nueva adquisición); art.

   49 (concepto de pequeña y mediana empresa); art. 53 (definición

   de centros de dirección, de coordinación y financieros); art.

   54 (no inclusión en la base imponible de los dividendos percibidos

   de entidades no residentes en territorio español); y art. 60 (sociedades

   de promoción de empresas).

5. Frente a la anterior Sentencia la Cámara recurrente planteó con

   fecha de 22 de febrero de 2005, de un lado, el presente recurso de amparo

   (núm. 1205-2005), y, de otro, un incidente de nulidad de actuaciones

   ante el Tribunal Supremo, al amparo del art. 241 LOPJ, que fue desestimado

   por Auto de 4 de abril de 2005, contra el cual se interpuso, a su vez, un

   nuevo recurso de amparo (núm. 3941-2005).

En su demanda de amparo la demandante imputa a la resolución

judicial las lesiones de los derechos al juez predeterminado por la ley

(art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)

y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), como

consecuencia de que el Tribunal Supremo, antes de dictar el fallo de la

Sentencia recurrida, no planteó la cuestión prejudicial prevista

en el art. 234 TUE en orden a inaplicar las Normas Forales anuladas, lo

que, a su juicio, le abre la vía del recurso de amparo conforme a

la doctrina sentada en la STC 58/2004, de 19 de abril, y ello sin perjuicio

de que la recurrente no hubiese solicitado la remisión prejudicial

en el proceso judicial (asunto 126/80, Salonia/Poidomani e Giglio).

En efecto, para la Cámara de Comercio, Industria y Navegación

de Bilbao, el art. 234 TUE, conforme ha sido reconocido por la doctrina

del Tribunal Constitucional, forma parte del sistema de fuentes del Derecho

y constituye un instrumento de depuración del Ordenamiento jurídico

(SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 4; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 130/1995,

de 11 de septiembre, FJ 4; y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10). Así,

el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional interno de

su obligación de remisión prejudicial en virtud del art. 234.3

TUE constituye, salvo que concurra alguno de los supuestos jurisprudenciales

de dispensa, una infracción del Derecho comunitario, la cual es susceptible

de reparación a través del recurso de amparo. Esos supuestos

en los que la obligación de remisión prejudicial decaería

son los siguientes: a) cuando la cuestión es irrelevante desde la

perspectiva del Derecho comunitario; b) cuando la cuestión a resolver

internamente sea una cuestión materialmente idéntica a otra

que ya haya sido objeto de una decisión prejudicial del TJCE (asunto

Da Costa); y c) cuando la aplicación del Derecho comunitario pueda

imponerse como una evidencia tal que elimine toda duda razonable sobre la

manera de resolver la cuestión planteada (asunto CILFIT). Ahora bien,

para la parte demandante no concurren, sin embargo, ninguno de los supuestos

jurisprudenciales de dispensa de la remisión prejudicial ni por lo

que se refiere al concepto de ayuda utilizado por el Tribunal Supremo en

la Sentencia impugnada, ni respecto de la aplicación realizada de

forma mecánica del art. 88.3 TUE, tanto más cuando el órgano

judicial interpreta y aplica de forma errónea el Derecho comunitario,

lo que demuestra la arbitrariedad injusta y el exceso de jurisdicción

en que incurre al no plantear la citada cuestión prejudicial.

Para fundamentar sus quejas, parte la Cámara recurrente analizando

si, conforme a la jurisprudencia comunitaria, se da alguna de las excepciones

que permitirían al Tribunal Supremo no plantear una cuestión

prejudicial en orden a la inaplicación de la normativa interna (de

acuerdo con la doctrina del acto aclarado o del acto claro), pues las disposiciones

forales anuladas son calificadas como ayudas de Estado sobre la base de

un supuesto carácter “selectivo” que “no encuentra

la más mínima justificación a la luz de todos los precedentes

existentes en el Derecho comunitario derivado (las decisiones de la Comisión)” (pág.

35). Además, aunque la interpretación que ha hecho la Comisión

del requisito de la selectividad ha sido corroborada por el Tribunal de

Primera Instancia en Sentencias de 6 de marzo de 2002 (asuntos Demesa y

Ramondín), dichas Sentencias, aunque conocidas por el Tribunal Supremo,

han sido ignoradas. A su entender, el Tribunal Supremo no tenía —ni

actualmente tiene— precedente de “cuestión materialmente

idéntica que haya sido objeto de una cuestión prejudicial” en

el que basarse para justificar una derogación de la obligación

que le viene impuesta por el art. 234 TUE, párrafo 3, lo que implica

que el órgano judicial debería haber tenido, al menos, una

duda, provocada por la Sentencia de instancia. De esta manera, la actuación

del Tribunal Supremo implica la vulneración tanto del derecho fundamental

al juez ordinario predeterminado (STC 50/1994 y ATC 254/1982), como del

derecho a un proceso con todas las garantías (STC 173/2002).

Tampoco existen evidencias, a juicio de la parte demandante, que eliminen

toda duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada

(doctrina del acto claro), que sería la otra excepción al

planteamiento obligatorio de la cuestión prejudicial. En efecto,

conforme a la doctrina de la STC 58/2004 la existencia o no de una duda “no

puede entenderse en términos de convicción subjetiva el juzgador

sobre una determinada interpretación del Derecho comunitario (una

apreciación subjetiva), sino como una inexistencia objetiva, clara

y terminante, de duda alguna en su aplicación. No se trata, pues,

de que no haya dudas razonables sino, simplemente de que no haya duda alguna”.

Pues bien, dado que el Tribunal Supremo se separa del criterio de la selectividad

utilizado por la Comisión, para la parte demandante está introduciendo

cuando menos una duda en la aplicación del Derecho comunitario donde

hasta ese momento antes no existía, lo que le obligaba a la remisión

prejudicial conforme al art. 234 TUE.

En consecuencia, entiende la recurrente en amparo que el Tribunal Supremo

carece de apoyo alguno para justificar su particular criterio de la “selectividad,

tanto más cuando ha ignorado también el contenido de la Comunicación

de la Comisión 98/C 384/03 relativa a la aplicación de las

normas sobre ayudas de Estado a las medidas relacionadas con la fiscalidad

directa de las empresas, pues aplica el art. 88 TUE a unas medidas fiscales

que no constituyen ayudas de Estado en el sentido del art. 87 TUE, mediante

una interpretación del todo irrazonable que parte de la premisa arbitraria

y equivocada del argumento de ‘selectividad’. En efecto, ni

la Comunicación citada ni ninguna disposición del Tratado

exigen que en cada Estado miembro exista un sólo y único sistema

tributario aplicable para todo el territorio, por lo que basta con que la

medida sea susceptible de ser aplicada a todos los contribuyentes del impuesto

sobre sociedades —como ocurre con todas las medidas adoptadas por

las Normas Forales anuladas— en cada Territorio Histórico para

que no se cumpla con el requisito de la selectividad. Además, las

medidas forales se justifican en la singularidad y naturaleza del sistema

tributario español.

Dicho lo que antecede, entiende la Cámara de Comercio recurrente

que la Sentencia impugnada ha incurrido en un error patente en la interpretación

del art. 88.3 TUE, pues se aplica por el Tribunal Supremo a “medidas

que indiciariamente pueden constituir ayudas de Estado” (fundamento

jurídico 18 de la Sentencia), mientras que el art. 87 TUE se refiere

sólo a “ayudas” y no a medidas que “pueden constituir

ayudas”, ni a medidas que “inicialmente constituyan ayudas”.

El régimen del art. 87 y 88 TUE no contempla presuntas ayudas, tanto

más cuanto la Comisión, en el pasado, con ocasión de

denuncias en los años 1994-1996 contra las Normas Forales vigentes

en la época, adoptó una actitud favorable no sólo respecto

a esas dos disposiciones fiscales (art. 14 de las Normas Forales de 1993

y art. 26 de las Normas Forales de 1996), sino respecto a todas las disposiciones

fiscales previstas en las citadas Normas Forales que, en su caso, pudieran

llegar a ser calificadas de ayudas de Estado.

En suma, concluye la parte demandante, la Sala del Tribunal Supremo hubiera

debido plantear remisión prejudicial al TJCE sobre la interpretación

o bien del concepto de ayuda existente a que se refieren diversos incisos

de la letra b) del art. 1 del Reglamento 659/1999, o bien del art. 88 TUE,

apartado 3, última frase en el sentido de, por una parte, su aplicabilidad

a medidas que pueden constituir ayudas, y, por otra, su aplicabilidad al

supuesto de estar en presencia de ayudas existentes en el sentido del art.

88 TUE, apartado 1 y del art. 1 del Reglamento 659/1999. La obligación

de esta remisión judicial se inscribe, a su juicio, en la lógica

del derecho al juez ordinario predeterminado y , como en el Derecho alemán

(que considera que el TJCE es un juez legal para las partes en el sentido

del art. 101 de la Constitución alemana), el caso español

tras la STC 58/2004 es todo un ejemplo de protección.

Finalmente, y mediante otrosí, la parte recurrente solicitaba “la

suspensión de la ejecución y eficacia de la sentencia de 9

de diciembre de 2004 con el objeto de evitar que el recurso pueda perder

su eficacia, tanto más cuando no se perturban, ni leve ni gravemente,

intereses generales, ni derechos fundamentales o libertades públicas

de terceros”. Además, se solicitaba igualmente “la paralización

de la publicación del fallo en el Boletín Oficial, y para

el caso de que tal publicación se hubiera efectuado, ordenando, a

quien en Derecho proceda, la publicación de la suspensión

de ejecución y efectividad de la sentencia acordada”.

Por providencia de la Sección Primera de 19 de octubre de 2005

se acordó conceder un plazo común de diez días, al

Ministerio Fiscal y al solicitante del amparo, para que alegasen lo que

estimasen pertinente en relación con la posible concurrencia del

motivo de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente

de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma

por parte de este Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el art. 50.1.c)

LOTC.

Con fecha de 24 de octubre de 2005, la parte demandante presentó un

escrito en el registro de este Tribunal, por el que pone de manifiesto que

con fecha de 20 de octubre de 2005 se han hecho públicas las conclusiones

del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(Sr. Geelhoed) en el asunto C-88/03 (República de Portugal/Comisión).

Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 4 de noviembre

de 2005, la representación procesal de la parte demandante evacuó el

trámite de alegaciones conferido, insistiendo en los mismos argumentos

esgrimidos en el escrito de demanda de amparo y, en particular, en que la

Sentencia impugnada al no plantear cuestión prejudicial infringe,

en primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión

(art. 24.1 CE), puesto que resulta arbitraria (al aplicar de forma indebida

el art. 88.3 TCE), incursa en errores patentes y en un exceso de jurisdicción.

Igualmente, esa falta de remisión prejudicial infringe, en segundo

lugar, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2

CE), en su expresión del derecho al juez predeterminado (el Tribunal

de Justicia de la Comunidad Europea), pues con ello se ha impedido al recurrente

ser oído ante el citado Tribunal de Justicia.

Para justificar su pretensión de amparo realiza la parte demandante

un estudio comparativo entre el supuesto que desembocó con la STC

58/2004, de 19 de abril, y el que ahora se recurre en amparo, a los efectos

de comprobar su identidad y, por ende, la aplicación de la doctrina

allí sentada. Así, destaca en primer lugar que la Sentencia

recurrida en amparo declara nulas unas disposiciones fiscales (aplicables

al conjunto de los contribuyentes del impuesto sobre sociedades del Territorio

Histórico de Bizkaia) que son la expresión de la “voluntad

popular”. En segundo lugar, que la declaración de nulidad de

pleno derecho “ha dependido exclusivamente de la voluntad subjetiva

del aplicador”, lo que necesariamente exigía el planteamiento

previo de la cuestión prejudicial interpretativa, tanto más

cuando la resolución judicial impugnada no tiene precedente, ni en

el Derecho interno ni en la jurisprudencia comunitaria (al no existir ni

una sola sentencia del Tribunal de Justicia que hubiera calificado como

ayudas de Estado -en el sentido del art. 87 TCE- unas disposiciones fiscales

adoptadas por entes infraestatales que son aplicables a todas las empresas

sujetas al régimen tributario de ese ente). Dicho con otras palabras,

a juicio de la Cámara de Comercio, Industria y Navegación

de Bilbao, no existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia que considere

que un sistema tributario aplicable a todas las empresas sujetas al mismo

cumpla el requisito de “selectividad” del concepto de ayuda

de Estado por el hecho fáctico de que la autoridad competente en

exclusiva para su adopción se ubique en una parte de un Estado miembro.

Por escrito registrado en este Tribunal el día 14 de noviembre

de 2005, el Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido

suplicando la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento

de la vía judicial previa, al haberse simultaneado la interposición

del recurso de amparo con el planteamiento de un incidente de nulidad de

actuaciones ante el Tribunal Supremo. Así, tras exponer brevemente

el Fiscal los antecedentes del presente recurso de amparo y concretar las

pretensiones de la parte demandante, subraya que resulta patente que la

vía judicial no está objetivamente agotada, ya que se ha planteado

un incidente de nulidad de actuaciones que ha sido admitido a trámite

y está pendiente de resolución, lo que provocaría que,

de estimarse el citado incidente, el presente recurso de amparo carecería

de objeto. Esta situación no respeta, a juicio del Fiscal, el carácter

estrictamente subsidiario del recurso de amparo, que está previsto

para cuando no quepa otro remedio procesal en vía judicial interna

para intentar la reparación del derecho fundamental que se estima

vulnerado, como se desprende de lo establecido en el art. 44.1.a) LOTC.

Incumplido en este caso el requisito procesal mencionado procede, pues,

la inadmisión a trámite de la demanda de amparo por falta

de agotamiento de la vía judicial previa, sin que sea pertinente

abordar la causa de inadmisión puesta de manifiesto por la Sala (carencia

manifiesta de contenido).

Imputa la parte demandante a la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada

en este proceso constitucional la lesión de los derechos al juez

predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías

(art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art.

24.1 CE), lesiones todas ellas que anuda al hecho de que el órgano

judicial no haya planteado la cuestión prejudicial prevista en el

art. 234 Tratado de la Unión Europea, en orden a inaplicar las Normas

Forales anuladas por la Sentencia objeto del presente recurso de amparo.

El Ministerio Fiscal, en las alegaciones presentadas en el trámite

de alegaciones previsto en el art. 50.3 LOTC, solicita la inadmisión

del recurso de amparo, por falta de agotamiento de la vía judicial

previa, al haberse interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Supremo, simultáneamente al recurso de amparo, un incidente

de nulidad de actuaciones sobre el mismo objeto.

Antes de entrar a analizar, en su caso, las vulneraciones que la parte

demandante imputa a la resolución judicial impugnada, es necesario

dar respuesta al óbice de procedibilidad puesto de manifiesto por

el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones con referencia a la falta

de agotamiento de la vía judicial previa mediante la interposición

de todos los recursos utilizables y que, caso de apreciarse, conduciría

a la inadmisión del recurso de amparo [art. 50.1.a) LOTC, en relación

con el art. 44.1.a) LOTC]. En este sentido, destaca el Fiscal que la demandante

ha simultaneado el presente recurso de amparo (interpuesto con fecha de

22 de febrero de 2005) con el planteamiento de un incidente de nulidad de

actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ ante el Tribunal Supremo (presentado

el mismo día 22 de febrero de 2005), por lo que, a su juicio, es

patente que no se había agotado la vía judicial previa al

momento de presentar la demanda de amparo.

Pues bien, al igual que hemos declarado recientemente en el ATC 461/2006,

de 18 de diciembre (en el recurso de amparo núm. 1204-2005 interpuesto

por la Diputación Foral de Vizcaya contra la misma Sentencia de la

Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 9 de diciembre de 2004 y sobre

la base de los mismos motivos), siendo cierto que la demandante ha simultaneado

ambos recursos, la objeción debe prosperar, por las razones que se

exponen a continuación. En efecto, conforme a reiterada doctrina

de este Tribunal, el art. 43.2 en relación con el art. 44.1.a), ambos

LOTC, establecen, entre otras, la exigencia de agotar todos los recursos

utilizables en la vía judicial ordinaria, requisito éste que,

lejos de constituir una formalidad vacía, deriva de la necesidad

de respetar la subsidiariedad del recurso de amparo, dado que, en virtud

de lo dispuesto en el art. 53.2 CE, la tutela general de los derechos y

libertades corresponde, en primer lugar, a los órganos judiciales.

Consecuencia de lo anterior es que, en la misma línea de la doctrina

expuesta, para que pueda interponerse recurso de amparo, es preciso que

esté agotada las vía judicial, razón por la cual “no

puede acudir ante este Tribunal por la vía del amparo quien ha considerado

procedente la utilización de un recurso o remedio procesal en la

vía ordinaria en tanto ésta no haya concluido, ya que, de

lo contrario se estaría afectando a la naturaleza subsidiaria del

recurso de amparo, resultando imposible la coexistencia temporal de un recurso

de amparo con la vía judicial, dado que es necesario esperar a la

conclusión de ésta para acudir ante este Tribunal” (por

todas, SSTC 44/2002, de 25 de febrero, FJ 2; 189/2002, de 14 de octubre,

FJ 6; 15/2003, de 28 de enero, FJ 2; 72/2004, de 19 de abril, FJ 3; 82/2004,

de 10 de mayo, FJ 3; 97/2004, de 27 de mayo, FJ 3; 13/2005, de 31 de enero,

FJ 3; 85/2006, de 27 de marzo, FJ 2; y 249/2006, de 24 de julio, FJ 2).

Entre los recursos o remedios procesales ineludibles para cumplir el requisito

del agotamiento de la vía judicial cuando se pretende la reparación

de los defectos de forma que hubieran causado indefensión o de la

incongruencia del fallo, este Tribunal ha incluido el incidente de nulidad

de actuaciones previsto en el art. 241 LOPJ (anterior art. 240.3 LOPJ) que,

como remedio último debe ser intentado, en tales casos, antes de

acudir al recurso de amparo y sin cuyo requisito la demanda de amparo deviene

inadmisible [por todas, SSTC 28/2004, de 4 de marzo, FJ 4; 235/2005, de

26 de septiembre, FJ 2; 192/2006, de 19 de junio, FJ 2.a); 237/2006, de

17 de julio, FJ 3; y 269/2006, de 11 de septiembre, FJ 2].

Por tanto, es contrario al carácter subsidiario de esta jurisdicción

constitucional la coexistencia temporal de un recurso de amparo con otro

recurso seguido en la vía judicial, anomalía que acontece

cuando se inicia el proceso de amparo antes de que se resuelva el incidente

de nulidad promovido contra la resolución judicial recurrida (SSTC

129/2000, de 16 de mayo, FJ 2; 225/2000, de 2 de octubre, FJ 3; 192/2001,

de 1 de octubre, FJ 3; 44/2002, de 25 de febrero, FJ 2; 72/2004, de 19 de

abril, FJ 3; 82/2004, de 10 de mayo, FJ 3; 97/2004, de 24 de mayo, FJ 3;

13/2005, de 20 de enero, FJ 3; y 188/2006, de 19 de junio, FJ 3), por lo

que cualquier pronunciamiento de fondo acerca del recurso de amparo sería

prematuro y supondría ignorar el carácter subsidiario que

en nuestro sistema de protección de los derechos y libertades tiene

el recurso de amparo (por todas, STC 249/2006, de 24 de julio, FJ 2).

En suma, habiendo interpuesto la demandante el presente recurso de amparo

sin esperar a la resolución en la vía judicial ordinaria del

incidente de nulidad de actuaciones presentado contra la resolución

judicial objeto del actual proceso constitucional, debe apreciarse su carácter

prematuro y, en consecuencia, declarar su inadmisión.

Por lo expuesto, la Sección

A C U E R D A

Inadmitir a trámite el presente recurso de amparo por concurrir

la causa prevista en el art. 50.1 a), en relación con el art. 44.1.a),

ambos LOTC, y el archivo de las actuaciones.

Madrid, a dieciocho de abril de dos mil siete.