ATC 63/1991, 21 de Febrero de 1991

Mediante escrito presentado en este Tribunal el 9 de agosto de 1990, don Juan Ignacio Avila del Hierro, Procurador de los Tribunales y el Ayuntamiento de Barcelona, interpone recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, L.O.P.J.) del Tribunal Supremo, de fecha 8 de junio de 1990, que declara improcedente el recurso de revisión interpuesto contra la dictada por la Sala Tercera de dicho Tribunal en apelación de la recaída ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, en autos sobre constitución de una sociedad anónima por el mencionado Ayuntamiento.

El recurso trae origen en los siguientes antecedentes de hecho:

1. En 1985, según se dice en la demanda, ante la situación de crisis económica y de desempleo y la posibilidad, posteriormente confirmada, de que Barcelona fuera sede de los Juegos Olímpicos de 1992, el Ayuntamiento de Barcelona aprobó constituir una «sociedad anónima instrumental, como órgano de gestión indirecta del municipio para el ejercicio de actividades económicas de impulso y promoción de las empresas privadas», sociedad denominada «Iniciatives, Sociedad Anónima, Iniciatives Municipal Empresarials. S.P.M.»; todo ello por acuerdo del Pleno de su Consejo de 1 de octubre de 1985, inscribiéndose en el Registro Mercantil el 9 de abril de 1986. El 12 de noviembre de 1985 la entidad Fomento del Trabajo Nacional interpuso recurso contencioso-administrativo contra el precitado acuerdo del Consejo Municipal. La Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Barcelona, en Sentencia de 10 de junio de 1988, desestimó el recurso y declaro ajustado a derecho el acuerdo recurrido.

2. Interpuesto recurso de apelación, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de octubre de 1989, estimó parcialmente el recurso, declarando contrario al ordenamiento jurídico el acuerdo municipal impugnado y, en consecuencia, anulándolo. En el momento inmediatamente anterior a dictar Sentencia, la Sala de oficio y por el cauce del art. 43.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (desde ahora L.J.C.A.), sometió a la consideración de las partes que la cuestión que la demanda, a su juicio, realmente suscitaba era la «imprecisión del objeto social».

3. Contra la referida Sentencia, la Administración recurrente interpuso el 13 de noviembre de 1989 recurso de amparo, a la par, que recurso extraordinario de revisión el día 16 siguiente, según lo dispuesto en el art. 102.1 g) en relación con el art. 43.1 de la L.J.C.A., por considerar la Administración actora que sólo uno de los motivos del recurso de amparo (la incongruencia) podía ser realmente resuelto en revisión. La Sección Primera (Sala Primera) del Tribunal Constitucional acordó inadmitir el recurso de amparo, en providencia de 11 de diciembre de 1989, por no haber agotado todos los recursos utilizables en la vía judicial previa [art. 50.1 a), en relación con el art. 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LOTC], aduciendo que: «aunque los motivos del presente recurso de amparo se articulan de manera formalmente independiente de la existencia o no de esa incongruencia, su dependencia lógica respecto de ésta es obvia, hasta el punto de que, si prosperara la revisión instada, la petición de amparo carecería de sentido».

4. Con posterioridad a la providencia de inadmisión del recurso de amparo, la Sala especial del art. 61 de la L.O.P.J. del Tribunal Supremo dicto Sentencia, de fecha 8 de junio de 1990. en la que se declaraba improcedente el recurso de revisión instado.

La Administración local demandante de amparo estima que la Sentencia de revisión, al confirmar la dictada en apelación por el Tribunal Supremo que, a su vez, revoca la de instancia, que fue favorable a la tesis de la actora, incurre en cinco vulneraciones de los derechos fundamentales recogidos en los arts. 14 y 74.1 C.E. y que a continuación se resumen:

1. Una manifiesta incongruencia de relevancia constitucional y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), derivada del siguiente razonamiento. La apelación necesariamente somete a la consideración del Tribunal ad quem la litis en los mismos términos en que viene ya planteada ante el Tribunal a quo, conforme expresa el tradicional apotegma: tantum delolutum quantum apellatum. Este principio impide que se introduzcan en las Sentencias motivos distintos de los alegados, debatidos y probados en la primera instancia. Y el argumento se refuerza en la jurisdicción contencioso-administrativa, donde el tenor literal del art. 43.1 de la L.J.C.A. dice: «la jurisdicción contencioso-administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición». Es decir, que la congruencia no sólo se exige entre pretensión y fallo sino también respecto de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso o motivos del mismo, según reiterada jurisprudencia ordinaria. En este contexto, la facultad prevenida en el art. 43.2 L.J.C.A., que permite al Tribunal someter a la consideración de las partes que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente, posee un carácter extraordinario y excepcional y no puede sostenerse que haya sido utilizada correctamente en este caso por el Tribunal Supremo. Así, los motivos en que se basa la pretensión de la entidad recurrente en la primera instancia consistían en la anulación del acuerdo municipal de constitución de la sociedad controvertida por sólo dos razones: falta de competencia y vulneración de la legislación comunitaria. Y ambos fueron rechazados en la primera instancia. Sin embargo, el Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de apelación porque la falta de precisión del objeto social impedía acreditar la conveniencia de la creación de la sociedad para los intereses públicos. Pero, entre una y otra instancia, se han alterado los términos del debate, bajo la pretendida cobertura, claramente insuficiente, del art. 43.2 L.J.C.A. Por el contrario, la Sala de apelación pudo haber puesto de manifiesto a las partes «otros motivos susceptibles de fundar el recurso», como dice este precepto legal, pero no podía variar los motivos del mismo, modificando el objeto central del debate. Todo ello se advierte con claridad en la parte dispositiva de ambas Sentencias recaídas: la de instancia reconoce la competencia y la legalidad del acto municipal, la de apelación anula dicho acto por su falta de conveniencia para los intereses públicos y por su falta de oportunidad temporal pero el tema central de esos dos debates ya no es el mismo.

   Tampoco puede admitirse la argumentación recogida en la Sentencia de revisión, puesto que carece de sentido afirmar, como se hizo cuando se esgrimió la tacha de incongruencia, que el motivo atinente a la imprecisión del objeto social, propuesto a las partes por el Tribunal Supremo, no era realmente un motivo nuevo y desconocido. Así, si bien es cierto que en las alegaciones formuladas en la apelación por el Ayuntamiento de Barcelona se cita la expresión «objeto social», se hace simplemente para vincularla al motivo de incompetencia funcional; y lo mismo ocurre con las alegaciones del recurrente en cumplimiento del trámite del art. 43.2 L.J.C.A. Es más, incluso, la propia entidad recurrente da por perfectamente determinado el objeto social calificándolo como actividad de fomento, concepto que supone una de las actuaciones más tradicionales de la Administración Pública. Y es que una cosa es la indeterminación del objeto social y otra bien distinta su misma amplitud, distinción de gran relevancia cuando se advierte que el Tribunal Supremo introduce esa indeterminación como un obstáculo que impide apreciar el interés público en el ejercicio de una actividad económica. Existe, pues, una falta de justificación lógica en la fundamentación de la Sala de revisión y una apreciación arbitraria del motivo introducido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la apelación. En este sentido, y frente a tan incongruente argumentación, resulta destacable la opinión del Ministerio Fiscal, relativa al fondo del recurso de revisión cuando dice: no puede en vía de apelación estimarse el recurso por causa o motivo distinto del expuesto en la vía administrativa, pues esta jurisdicción contenciosa es revisora y, por tanto, debe juzgar en función de las pretensiones de las partes en la vía administrativa previa.

   En apoyo de esta argumentación se recogen en la demanda de amparo diversas resoluciones del Tribunal Supremo, en su Sala Tercera y en su Sala Especial de Revisión, sobre la congruencia de las Sentencias judiciales.

2. El segundo motivo del recurso consiste en otra vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.) derivada ahora de la existencia en la Sentencia «de un desequilibrio procesal intersubjetivo motivador de indefensión», porque la introducción de dos nuevos motivos del recurso en la Sentencia de apelación ha roto el equilibrio procesal exigible en toda causa va que dichos motivos no han sido alegados ni debatidos ni objeto de prueba ni se han considerado en la primera instancia, ni han sido puestos de manifiesto a las partes, a través del procedimiento del art. 43.2 de la L.J.C.A., ni han podido ser intuidos. adivinados ni alegados, pese a todo lo cual son fundamento esencial del fallo, causando una situación de indefensión al perjudicado por el fallo.

3. Se imputa también una lesión del art. 24.1 C.E., ocasionada por la «falta de razonabilidad lógica en la valoración de los hechos probados», generadora de indefensión. Puesto que de un hecho nuevo no debatido por las partes, la indefinición del objeto social de la sociedad anónima municipal, extrae el órgano judicial dos motivos nuevos que da por probados: la falta de conveniencia y la falta de oportunidad de la constitución de «Iniciatives, Sociedad Anónima», pero esa supuesta falta de precisión no es un hecho sino una opinión del Tribunal Supremo, y el tema no ha sido debatido por las partes, que sólo realizaron alegaciones simultáneas sin posibilidad de contradicción;y no se realizó prueba alguna en trámite del art. 43.2 L.J.C.A. sobre la falta de precisión del objeto social, estando probado, en cambio, todo lo contrario. Se ha partido, en consecuencia, de una presunción contraria a la legal, que viene marcada por la Ley de Sociedades Anónimas y el Reglamento del Registro Mercantil, es decir, la función calificadora del Registrador como única autoridad competente para juzgar la precisión del objeto social, sin perjuicio de la facultad revisora que, en su caso, pueden llevar a cabo los órganos jurisdiccionales de orden civil, pero no la jurisdicción contencioso-administrativa.

   De la opinión sobre el objeto social se extraen otras opiniones o criterios que constituyen auténticos «juicios de valor» y que se convierten en motivos de impugnación y del fallo, sin que exista conexión alguna entre éstos y el hecho base. De este modo, la cadena lógica establecida es errónea, ya que deduce de una falta de precisión del objeto social una falta de conveniencia y de oportunidad que nada tienen que ver con ella; piénsese, por ejemplo, en el art. 1277 C.C. que presume la existencia de causa en el contrato aunque no conste expresamente. Sin embargo aquí de la supuesta falta de precisión del objeto social se presume lo contrario: la falta de conveniencia para el interés público, esta presunción es contraria a la evidencia, ya que de todos los actos preparatorios de la constitución de la sociedad se deduce que valoraron esa conveniencia y oportunidad. En todo caso es una presunción contraria a la legalidad administrativa, porque en ningún momento se ha acreditado que el acto administrativo originariamente impugnado sea contrario a la legalidad y al interés general. Y, además, la presunción es contraria a los actos propios del recurrente en la vía contenciosa, donde nunca se alegó falta de conveniencia u oportunidad.

4. La cuarta y última vulneración del art. 24 se atribuye a la existencia de una «extralimitación competencial absoluta contraria a la esencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y motivadora de indefensión». Así, la Sentencia recurrida se muestra contraria a la calificación realizada en su día por el Registro Mercantil sobre la precisión del objeto social de la sociedad. Pero con este proceder se ha vulnerado el art. 2 L.J.C.A., porque sin que nos hallemos ante una cuestión prejudicial, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede pronunciarse nunca sobre la nulidad o validez de un asiento del Registro Mercantil, que es algo que corresponde al Registrador, y en su caso, a los órganos judiciales del orden civil. Con su actitud, por tanto, el Tribunal Supremo no sólo se ha excedido de su competencia, sino que ha causado una indefensión, ya que impide cualquier revisión de esa calificación jurídica.

5. Existe, también, una violación del principio de igualdad (art. 14) porque en la interpretación llevada a cabo por la Sentencia recurrida, sobre la falta de conveniencia y oportunidad de la constitución de la sociedad creada, se están exigiendo requisitos legalmente no impuestos, lo que, además de resultar contrario a la normativa aplicable, introduce una discriminación respecto de las empresas privadas de objeto análogo, y en un sistema de la economía mixta de mercado no deben existir ni privilegios ni limitaciones para las empresas públicas en relación con las privadas.

   Por todo lo anterior, concluye la demanda solicitando: que se declare la nulidad de la Sentencia recurrida, que se reconozca el derecho de la entidad recurrente a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, y que se le restablezca en la integridad de los derechos constitucionales, declarando la plena validez de la Sentencia de 10 de junio de 1988 dictada por la Sala Primera de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona.

   Mediante otrosí solicita la demanda la inmediata suspensión del acto impugnado, en cuanto su ejecución ocasionaría un grave perjuicio que haría perder al amparo su finalidad.

En un segundo escrito, registrado el 24 de agosto de 1990, la Administración recurrente adjunta como documento un anuncio aparecido en la prensa de alcance nacional, por el que una sociedad anónima advierte de la modificación de su objeto social, objeto que, a juicio del Ayuntamiento actor, es todavía de mayor amplitud que el propio de «Iniciatives, Sociedad Anónima».

Por providencia de 7 de noviembre de 1990, la Sección Segunda de este Tribunal acordó, a tenor de lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC conceder un plazo común de diez días al Ministerio Fiscal y al Ayuntamiento recurrente, para que dentro de dicho término alegasen lo que estimaran conveniente en relación con la posible concurrencia del motivo de inadmisión prevenido en el art. 50.1 c) LOTC y consistente en carecer la demanda de contenido que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional.

El Ministerio Fiscal, mediante escrito de alegaciones registrado el 19 de noviembre de 1990, solicita de este Tribunal que se inadmita el presente recurso por concurrir el motivo de inadmisión puesto de manifiesto en la providencia citada.

Pone de manifiesto el Ministerio Público que la resolución judicial potencialmente lesiva de derechos fundamentales es la dictada en apelación por el Tribunal Supremo y no la recaída en revisión a la que constantemente imputa lesiones constitucionales la demanda y a la que, en realidad, no se atribuyen vulneraciones autónomas de derechos. Esto sentado, prácticamente todas las supuestas y numerosas vulneraciones que se llevan al amparo constitucional ya fueron rechazadas en la revisión.

Así, la falta de tutela judicial se enuncia en cuatro motivos que en tres casos tienen la tacha de incongruencia como denominador común y se derivan del uso por la Sala Tercera del Tribunal Supremo del trámite previsto en el art. 43.2 L.J.C.A. Pues bien, es preciso arrancar del concepto de incongruencia de relevancia constitucional que exige la presencia de una situación material de indefensión que impida a la parte la defensa de sus intereses y derechos, y situación originada por una actuación del órgano judicial que altera sustancialmente los términos del litigio. A la luz de este concepto es patente que el Ayuntamiento actor pudo alegar lo que más conviniera a su derecho en trámite del art. 43.2 L.J.C.A., independientemente de la «licitud procesal» del uso que se hizo de este precepto. La Sala no resolvió, pues, la pretensión deducida sin dar audiencia a las partes.

Y los motivos de la pretendida falta de tutela son igualmente inconsistentes: la llamada «falta de razonabilidad lógica en la valoración de los hechos probados» no es más que una discrepancia de la parte con el juzgador, irrelevante a efectos de amparo. En cuanto a la «extralimitación competencial absoluta y contraria a la esencia de la jurisdicción contencioso-administrativa», por efectuar el Tribunal Contencioso-Administrativo una intervención reservada a la jurisdicción civil o a la competencia del Registrador mercantil, se trata de una cuestión de competencia entre dos ordenes jurisdiccionales que no incumbe resolver al Tribunal Constitucional y, en todo caso, lo que hizo el fallo judicial fue anular un acuerdo municipal que era algo que recaía dentro de sus competencias. Y, en lo atinente a la igualdad, no puede reivindicarse una igualdad de tratamiento entre ciudadanos y entes públicos, circunstancia que hace muy endeble este razonamiento, pero, además, el Tribunal Supremo simplemente dijo que los órganos de la Administración Pública, a diferencia de los particulares que pueden crear sus empresas con libertad de criterio, deben responder siempre al interés público, tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales; y, no apreciada la exigencia de este interés público por la Sala, procedía la anulación del acuerdo municipal de creación de la sociedad.

Por su parte, la Administración Local actora, en escrito presentado el 23 de noviembre de 1990, insta de este Tribunal la admisión a trámite del recurso.

Después de reseñar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el trámite de inadmisión en los procesos de amparo, se concluye que no se da ninguno de los supuestos que justifican la inadmisión del recurso. Tras esta afirmación se reproducen, de nuevo, los hechos de los que trae origen la demanda, en su día ya expuestos, así como se reiteran, sustancialmente, los fundamentos jurídicos de la misma.

Fundamentos:

A la luz de las argumentaciones expuestas por la Administración Local recurrente y por el Ministerio Fiscal en trámite del art. 50.3 LOTC, no cabe sino corroborar la presencia del motivo de inadmisión puesto de manifiesto indiciariamente en la providencia de la Sección por la que se abrió este trámite y consistente en la falta de contenido de la demanda que justifique una decisión por parte del Tribunal Constitucional [art. 50.1 c) LOTC].

En efecto, tal y como ha sido planteada la litis en la demanda de amparo y a la luz de los derechos fundamentales que en ella se invocan, no advierte la presencia de lesión constitucional alguna, de acuerdo con los razonamientos que a continuación se relatan, expuestos en el mismo orden de las argumentaciones que en la demanda se hacen.

La tacha de incongruencia ex art. 24.1 C.E., por alterar la Sala Tercera del Tribunal Supremo los términos centrales del litigio, al emplear el trámite previsto en el art. 43.2 L.J.C.A. configura la argumentación principal de la demanda de amparo; pero este reproche de inconstitucionalidad no puede resultar de recibo.

En efecto, no puede estimarse que se haya producido una incongruencia de relativa o dimensión constitucional en el presente supuesto, tal y como resalta de forma coincidente el Ministerio Público.

Así es menester recordar, de manera necesariamente sucinta dado el carácter reiterado de esta doctrina jurisprudencial, que no toda pretendida incongruencia procesal redunda en una incongruencia de relevancia constitucional y que la medida de dicha relevancia deriva de la vulneración de los principios dispositivo, de contradicción entre partes y, por ende, del derecho a la defensa (STC 20/1982, fundamento jurídico 2.°). De forma complementaria a este razonamiento nuclear se ha dicho: a) que las exigencias derivadas del principio de congruencia son incompatibles con el principio iura novit curia, puesto que los Tribunales pueden basar sus fallos en fundamentos jurídicos distintos a los aducidos por las partes (ibídem): b) que la argumentación distinta mantenida por un Tribunal Superior respecto del de instancia, e incluso de la esgrimida por las partes en el recurso de apelación, no configura un supuesto de incongruencia (STC 20/1982 ATC 391/1984, etc);c) por otro lado la incongruencia para que posea dimensión constitucional debe entrañar una desviación de la pretensión de tal naturaleza que modifique completamente los términos del litigio y entre en materias no debatidas en el proceso, resolviendo problemas que no hayan sido planteados por los litigantes (SSTC 34/1985 y 167/1985); d) pero, claro está, no puede producirse por definición incongruencia alguna cuando la Sentencia del Tribunal ordinario versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio (STC 77/1986): c) «máxime cuando en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el art. 43.2 de su Ley Reguladora impone al Tribunal la obligación de someter a nueva contradicción entré aquéllas (las partes) la posible existencia de otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, no apreciados debidamente por los contendientes (ATC 798/1985, fundamento jurídico 2.°), y f), por último, conviene traer a colación que son múltiples los pronunciamientos (AATC 129/11983 y 266/1983, entre otros) en los que se ha remarcado que el remedio adecuado para la incongruencia en la jurisdicción contencioso-administrativo se encuentra, ante todo, dentro de ámbito de esa jurisdicción, a través del recurso de revisión [art. 102.1 g) L.J.C.A.] y no dentro de la del Tribunal Constitucional.

Esto sentado, en el presente caso y de acuerdo con cuanto procede, no se aprecia la existencia de incongruencia alguna, puesto que, del principio de incongruencia, entiendo como adecuada correlación entre la petición y el fallo y como prohibición de la reformatio in peius, hay que distinguir la facultad conferida al Tribunal en el art. 43.2 L.J.C.A., que nada tiene que ver con aquella manifestación del principio dispositivo. En efecto, el objeto de esa facultad se contrae a introducir de oficio nuevas indicaciones jurídicas con la finalidad precisamente de garantizar el derecho de defensa de la parte a la que la eventual aplicación de un nuevo motivo de impugnación sobre el mismo acto pueda perjudicar; en la medida, pues, que el Tribunal utilice correctamente esta facultad y no la aproveche para ampliar el objeto procesal a nuevos actos (o «cuestiones» en la terminología de los arts. 43 y 102.1 L.J.C.A.), su ejercicio no comporta, pues, facultad inquisitiva alguna, sino, antes al contrario, viene a garantizar el ejercicio del derecho de defensa al conceder a las partes unas posibilidades de alegación jurídica que, en estricta aplicación del iura novit curia, el Tribunal no estaría obligado a respetar.

A mayor abundamiento, tiene razón la Sala de revisión cuando dice (fundamento jurídico 4.°) que, en realidad, este motivo «desconocido en el proceso, tanto en el de primera instancia como en el de segunda», y que la Sala de apelación no hizo más que perfilar y concretar con rigor jurídico el objeto contenido en las expresiones utilizadas por los litigantes: actividad de fomento, criterios de actuación, economía de mercado, etcétera. Esta motivación de rechazo ofrecida por el Tribunal Supremo coadyuva a entender que no se han alterado los términos centrales del debate de forma que supongan una desviación respecto de la pretensión deducida por la asociación actora en el proceso ordinario previo al amparo.

Partiendo de la inexistencia de incongruencia alguna, tampoco se aprecia una «falta de justificación lógica», lesiva del art. 24.1 de la Constitución, en la fundamentación recogida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989. Pues, como allí se dice en el fundamento jurídico 7.°, la indefinición de las concretas actividades o negocios que la sociedad que se aprobaba iba a desarrollar conculca el principio de especialidad de las empresas públicas que exige «determinar con rigor, y precisión el objeto de la empresa pública», pues sólo conociéndola se podrá examinar si su ejercicio conviene o no al interés público: fundamentación jurídica que supera un juicio de razonabilidad en sede constitucional, sin que pueda el Tribunal Constitucional suplantar al Tribunal Supremo a la hora de enjuiciar la concurrencia o no del interés público que justifica la creación de una empresa pública, por carecer de competencia para ello.

Una vez resuelta esta cuestión principal, puede darse respuesta a las demás alegaciones que en la demanda se formulan y que poseen un carácter accesorio.

1. No existe lo que en la demanda se llama un «desequilibrio procesal intersubjetivo motivado, de indefensión», transgresor del art. 24.1 de la Constitución, puesto que, en el trámite de alegaciones a las partes, concedido tras la providencia que abre el cauce del art. 43.2 L.J.C.A., los litigantes han podido exponer lo que a su derecho mejor conviniera en relación con la indeterminación del objeto social o, lo que es lo mismo, se ha garantizado plenamente el derecho de defensa.

2. Tampoco puede sostenerse que exista una «falta de razonabilidad lógica» en la Sentencia dictada en grado de apelación que ocasione una vulneración del derecho fundamental comprendido en el art. 24.1 de la Constitución, porque es legalmente posible que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa revisen la concurrencia del interés público en la decisión de crear una empresa igualmente pública «con la expresada indefinición de su objeto y sin estudio económico alguno» (fundamento jurídico 11): o dicho de otra manera: constatada la imprecisión del objeto social y «por ende, el absoluto desconocimiento objetivo de sus futuras actividades empresariales» (fundamento jurídico 8.°) es legalmente posible que el Tribunal ordinario estime que el acuerdo municipal impugnado transgredia los arts. 103.1 y 31.2 de la Constitución y 86.1 de la Ley Básica Local, por no haberse justificado el interés público y resultar incluso imposible conocerlo (fundamento jurídico 9.°): en todo este proceder no existe una clara omisión de las reglas lógicas del entendimiento humano como se denuncia.

3. En lo referido a una pretendida «extralimitación competencial», vulneradora del art. 24.1 de la Constitución, por haberse adentrado los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa en cuestiones de exclusivo conocimiento de la jurisdicción civil y en la calificación efectuada en el Registro Mercantil, debe sostenerse lo siguiente. Este planteamiento impugnatorio, en sí mismo, no puede conducir a hacer evidente una lesión constitucional, porque no es competencia del Tribunal Constitucional preservar los ámbitos de competencia de los distintos órdenes de la jurisdicción ordinaria, y esas pretendidas invasiones competenciales, por sí mismas y sin necesidad de mayores razonamientos, no redundan en una lesión del derecho al Juez ordinario predeterminado por Ley ni de la tutela judicial ni de cualquier otro derecho fundamental, máxime si se piensa que con arreglo a lo dispuesto en el art. 4 L.J.C.A. el conocimiento del objeto social encierra una cuestión prejudicial no devolutiva, con respecto a la cual los Tribunales administrativos están plenamente legitimados a conocer, sin que, en virtud de lo dispuesto en el art. 117.3.° C.E. puedan estar vinculados por las calificaciones de dicho objeto efectuadas en sede administrativa. Por lo demás, resulta evidente que una vez sentado por el Tribunal Contencioso-Administrativo que la creación de empresas públicas está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar sea de indudable interés público y se someta a las reglas de la libre competencia, puede controlarse el cumplimiento de esas condiciones, para lo cual es de innegable relevancia enjuiciar la conexión entre objeto social e interés público.

4. Por último, la tacha de discriminación en fase de aplicación judicial de la Ley ex art. 14 de la Constitución se hace sin satisfacer los requisitos constitucionalmente exigibles: ofrecer términos de comparación procedentes de la misma Sala sentenciadora en que se ofrezca una solución distinta ante un supuesto de hecho sustancialmente igual.

Y tampoco puede pensarse en una discriminación en la aplicación de la Ley por las Administraciones Públicas, pues es manifiesto que empresas públicas y privadas tienen al menos una notoria diferencia cuando concurren en la economía de mercado: la necesidad de justificar la existencia de un interés público que legitime la creación de aquellas, así como la decisión de optar por un régimen jurídico que regula su actuación bien diverso del normalmente previsto para las Administraciones Públicas. No se trata, pues, de supuestos de hecho, a estos efectos, homogéneos.

Fallo:

En virtud de lo expuesto, la Sección acuerda la inadmisión de la demanda y el archivo definitivo de las actuaciones.Madrid, a veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno.