ATC 387/2007, 16 de Octubre de 2007

El 27 de julio de 2007 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal

Constitucional escrito de interposición del recurso de inconstitucionalidad

formulado por don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa, Diputado del Grupo Popular

del Congreso de los Diputados, Comisionado por otros sesenta y siete Diputados

del mismo Grupo, contra el Artículo único, apartados 6 y 7,

de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica

la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional,

en sus arts. 16.1 y 16.3. El recurso fue registrado con el núm. 6729-2007.

Mediante sendos escritos fechados el 5 de septiembre de 2007 la Presidenta

del Tribunal, Excma. Sra. doña M.E.,

y el Vicepresidente, Excmo. Sr. don G.J.,

manifestaron al Pleno su voluntad de abstenerse del conocimiento de dicho

recurso. Con idéntico contenido, tras invocar los arts. 80 LOTC y

217, 219 y 221 LOPJ, ambos escritos citan el art. 219.10º LOPJ como

causa de abstención, “dado que podría suscitarse apariencia

de pérdida de imparcialidad a la vista de que uno de los preceptos

recurridos se refiere al mandato del Presidente (Vicepresidente) del Tribunal

Constitucional”. Dichos escritos fueron incorporados a las actuaciones

por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2007.

Vistas las comunicaciones efectuadas por la Presidenta de este Tribunal,

Excma. Sra. doña. M.E. y por el Vicepresidente,

Excmo. Sr. don G.J., se estima justificada

la abstención de dichos dos Magistrados en su enjuiciamiento del

presente proceso, pues, habida cuenta que los mismos ostentan en el momento

presente la Presidencia y Vicepresidencia de este Tribunal precisamente

por virtud de lo establecido en uno de los preceptos cuya constitucionalidad

se discute, no es posible negar que la suerte del proceso podría

tener incidencia directa e inmediata en su singular y exclusiva situación,

existiendo así datos objetivos que podrían ser percibidos

por la sociedad, según señalan los Magistrados abstenidos

como fundamento de su abstención, como una “apariencia de pérdida

de imparcialidad”. Debe resaltarse que la apariencia de imparcialidad

ha de ser especialmente exigible, cuando lo que el Tribunal juzga es su

propia Ley Orgánica, dada la muy singular y relevante posición

que ocupa dicha Ley en nuestro Ordenamiento para garantizar la efectividad

del orden constitucional.

Es aplicable así el motivo invocado por los Magistrados abstenidos,

núm. 10 del art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

(LOPJ) de aplicación al caso en virtud de lo dispuesto en el art.

80 LOPJ.

Podría ponerse aquí punto final a esta resolución,

si bien las especiales circunstancias del caso aconsejan profundizar más

detenidamente en su análisis.

El art. 22 LOTC dispone que los Magistrados del Tribunal Constitucional

ejercerán su función, entre otros principios, con el de imparcialidad.

El art. 80 LOTC, para garantizar ese ejercicio imparcial de la función

jurisdiccional constitucional, establece que será de aplicación

supletoria a los procedimientos constitucionales los preceptos de la LOPJ

y Ley de enjuiciamiento civil (LEC) en materia de recusación y abstención.

A su vez, habida cuenta de que el art. 99.2 LEC se remite a la LOPJ, las

causas de abstención y recusación de los Magistrados del Tribunal

Constitucional son, en la actualidad, las enumeradas en el art. 219 LOPJ,

en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de

diciembre.

Este Tribunal ya ha destacado que la LOTC, con la remisión al régimen

de recusación y abstención aplicable a los Jueces y Magistrados

de la jurisdicción ordinaria, “[s]e diferencia en este extremo

de lo que acontece en otros sistemas, en los que su propia Ley reguladora

establece previsiones específicas para la abstención o recusación

de los Magistrados, adaptadas a la naturaleza singular de esta institución

de garantía constitucional”. Si el legislador hubiera querido

modificar el régimen legal precedentemente citado y referido a las

abstenciones y recusaciones de los Magistrados del Tribunal Constitucional,

lo hubiera hecho en la reciente reforma operada por Ley Orgánica

6/2007, de 24 de mayo. Sin embargo ha mantenido el referido régimen

supletorio no obstante las especificidades de la función jurisdiccional

que tiene asignado el Tribunal Constitucional y a la ausencia de sustituciones

en el mismo. No obstante, este Tribunal también ha incidido especialmente

en que “[l]a traslación a la jurisdicción constitucional

de las causas de recusación que operan en la jurisdicción

ordinaria no está exenta de dificultades, que dimanan fundamentalmente

de la naturaleza de algunos procesos constitucionales y de la composición

del Tribunal” (ATC 26/2007, de 5 de febrero, FJ 2).

Así, por lo que se refiere a la naturaleza y composición

de este Tribunal, se ha puesto de manifiesto que el mandato legal de que

se aplique a la jurisdicción constitucional el régimen de

recusaciones y abstenciones previsto para la jurisdicción ordinaria

no puede obviar las peculiaridades que implica la propia naturaleza del

Tribunal Constitucional y la especificidad de su magistratura. En efecto,

el Tribunal Constitucional, como ha sido reiterado en numerosas ocasiones,

es un órgano constitucional único en su género, no

integrado en el Poder Judicial, compuesto por doce únicos Magistrados,

sin posibilidad alguna de sustitución interna (AATC 380/1993, de

21 de diciembre, FJ4 ó 80/2005, de 17 de febrero, FJ 5). Ello “conduce

a una interpretación estricta o no extensiva de las causas de recusación

o abstención previstas en la LOPJ” (ATC 26/2007, de 5 de febrero,

FJ 2), habida cuenta de la existencia de un interés constitucional

prevalente en mantener, salvo que resulte imposible, la composición

del Pleno de este Tribunal en los términos establecidos directa y

categóricamente por el art. 159 CE (ATC 456/2006, de 14 de diciembre,

FJ 2). En definitiva, como recordábamos recientemente en el ATC 26/2007,

de 5 de febrero, —citando los AATC 394/2006, de 7 de noviembre, FJ

2 y 383/2996, de 2 de noviembre, FJ 3— “en la medida en que

las causas de abstención y recusación permiten apartar del

caso al juez ordinario predeterminado por la ley, la interpretación

de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho

a un juez imparcial; interpretación restrictiva que se impone aún

más respecto de un órgano como es el Tribunal Constitucional

cuyos miembros no pueden ser objeto de sustitución” (FJ 2).

En ese mismo contexto, también se ha destacado, vinculada con la

imposibilidad de sustitución de los miembros del Tribunal Constitucional,

la necesidad de que la aplicación del régimen de recusación

y abstención no conduzca a resultados absurdos y gravemente perturbadores

al alzarse como un obstáculo insalvable para que el Tribunal Constitucional

cumpla las funciones que constitucionalmente tiene asignadas por imposibilidad

de quedar legalmente conformado (ATC 80/2005, de 17 de febrero, FJ 4) o

para que accedan a la magistratura del Tribunal Constitucional juristas

en que se acredite la competencia profesional exigida por el art. 159.2

CE (AATC 18/2006, de 24 de enero, FJ 3; 380/2006, de 24 de octubre, FJ único, ó 26/2007,

de 5 de febrero, FJ 8). Así, este Tribunal ha llamado especialmente

la atención sobre los riesgos de conformar espacios y materias en

que resultara imposible ejercer ningún tipo de control constitucional,

como son los que se derivarían del eventual planteamiento de la concurrencia

de causas de recusación dirigida contra todos los Magistrados y,

por lo tanto, contra el propio Tribunal Constitucional (AATC 380/1993, de

23 de diciembre, FJ 4, y 80/2005, de 17 de febrero, FJ 5).

Aunque los motivos legales de abstención y recusación

son los mismos, la doctrina y praxis de este Tribunal permite constatar

una visible diferencia en el tratamiento de los casos de abstención

y recusación, debiendo destacarse en general la menor extensión

del enjuiciamiento crítico de las primeras cuando se admiten, frente

a los de enjuiciamiento de las recusaciones. Pese a que tanto en los supuestos

de abstenciones como de recusaciones está en juego la insustituibilidad

de los miembros del Tribunal Constitucional, y por ello el interés

prevalente en el mantenimiento de su composición, con la consiguiente

necesidad, en ambos supuestos, de interpretación restrictiva de las

causas, concurriendo también igualmente en ambos casos, la existencia

de un quórum obligatorio, en los términos establecidos en

el art. 14 LOTC, la regulación legal de ambas instituciones pone

de manifiesto una diferencia relevante entre ellas, cual es que mientras

en la abstención la iniciativa es del propio Magistrado, en la recusación

corresponde a una de las partes procesales. Esta diferencia entre los dos

institutos ha conducido en la doctrina de este Tribunal a un análisis

de la abstención y de la recusación que no resulta necesariamente

idéntico, pues en el caso de la abstenciones se trata de decisiones

adoptadas por Magistrados, respecto de los que no es discernible ningún

interés personal, ni imaginable siquiera ninguna posible sospecha

de intento de alterar la composición del Tribunal o de impedir su

normal funcionamiento, a diferencia de lo que podrá quizás

suceder con la recusación. Ello, en cualquier caso, no significa

ni que cualquier abstención, por esa sola circunstancia, debe siempre

estimarse justificada ni que, por el contrario, cualquier recusación

deba ser rechazada. De ahí que el régimen jurídico

de las abstenciones, en la nueva regulación establecida por Ley Orgánica

19/2003, de 23 de diciembre, haya reforzado, frente al régimen anterior,

la necesidad de que exista una resolución expresa que se pronuncie

de manera motivada sobre si estima o no justificada la abstención

(art. 221 LOPJ).

El Pleno de este Tribunal, limitándonos a procesos atribuidos

a su conocimiento, ha dictado hasta dieciséis Autos en los que declara

justificadas las correspondientes abstenciones, cuya fundamentación,

en todos ellos, se limita a la escueta aceptación de que las causas

expuestas en las correspondientes comunicaciones de los Magistrados son

subsumibles en los motivos de abstención invocados. En diez de los

Autos aludidos (ATC 42/2007, de 13 de febrero —recurso de inconstitucionalidad

1358-1999—; ATC 425/2006, de 21 de noviembre —RI 1383-1998—;

ATC 280/2006, de 18 de julio —conflicto positivo de competencia 2637-2001;

ATC 27/2006, de 31 de enero —conflictos positivos de competencia 5229-1998

y 5504-1998, acumulados—; ATC 7/2006, de 17 de enero —RI 1832-2000—;

ATC 6/2006, de 17 de enero —CCPPC 2832-1997, 541-1998 y RRI 1172-1998

y 1267-1999, acumulados—; ATC 135/2005, de 5 de abril —RI 1569-1999—;

ATC 97/2005, de 1 de marzo —CPC 2287-2000—; y ATC 396/2004,

de 20 de octubre —RRI 460-1998, 469-1999 y 438-1998, acumulados—)

el motivo de abstención invocado fue la intervención del Magistrado

o la Magistrada abstenidos en órganos que habían emitido dictamen

en el proceso de elaboración de las normas, leyes o decretos, impugnados

en los respectivos recursos de inconstitucionalidad o conflictos de competencia.

En otros cuatro Autos (ATC 168/2005, de 19 de abril —cuestión

de inconstitucionalidad 6947-2004—; ATC 163/2005, de 19 de abril —CI

1418-2003—; ATC 162/2005, de 19 de abril —CI 6277-2002— y

ATC 159/2005, de 19 de abril —CI 406-2000—) fue la participación

de los Magistrados abstenidos en el órgano jurisdiccional que había

planteado las respectivas cuestiones en tres de los casos y en otro el haber

participado en el órgano jurisdiccional que planteó cuestión

de inconstitucionalidad respecto de la misma norma cuestionada por otro órgano

jurisdiccional. Finalmente en otros dos Autos (ATC 430/2005, de 13 de diciembre —RI

3394-1997— y ATC 429/2005, de 13 de diciembre —RI 1785-1997—)

el motivo invocado por el Magistrado abstenido, y cuya concurrencia consideró justificada

el Pleno, fue haber emitido dictamen o asesorado en el asunto objeto del

proceso constitucional.

Es indudable que ninguno de los motivos legales apreciados en todos los

Autos de precedente cita tiene nada que ver con el motivo invocado en el

actual proceso por los Magistrados ahora abstenidos, ni las circunstancias

de cada caso tienen ningún punto de similitud con el actual, por

lo que no es posible extraer de los mismos doctrina jurisdiccional atendible

en el enjuiciamiento de las abstenciones. Es procedente empero destacar

la naturalidad con la que el Pleno se limita a declarar justificadas las

abstenciones, aceptando, sin ningún cuestionamiento crítico,

la realidad de los hechos argüidos por los Magistrados abstenidos,

limitándose a constatar la aplicabilidad a los mismos de los motivos

legales invocados en cada caso, en términos de un hacer jurisdiccional

claramente diferenciado del seguido en casos de recusaciones.

No es tampoco ocioso destacar la existencia, como antecedentes remotos,

de las abstenciones que fueron estimadas justificadas por sendos Acuerdos

del Pleno gubernativo de este Tribunal de 20 de marzo y 30 de octubre de

1986, en el recurso de inconstitucionalidad núm. 839-1985 y en los

conflictos entre órganos constitucionales del Estado núms.

495, 788 y 797-1985 y en el recurso de amparo avocado núm. 351-1985,

respectivamente, tratándose en dichos casos del enjuiciamiento abstracto

de normas.

En el recurso de amparo avocado al Pleno la cuestión subyacente

era un recurso contencioso-administrativo en el que se impugnaba una Orden

del Ministerio de Educación y Ciencia de 10 de enero de 1984, de

aplicación de preceptos transitorios de Ley Orgánica 11/1983,

de 25 de agosto, de reforma universitaria, en virtud de la que se establecía

la atribución de determinadas plazas de Catedráticos a Profesores

Agregados de Universidad, siendo los demandantes de amparo Catedráticos

que cuestionaban la constitucionalidad de la Ley, en cuya virtud se dictó la

Orden impugnada. Se produjo en el proceso la abstención de un Magistrado

de la que se deja constancia en el antecedente 13 de la STC 148/1986, de

25 de noviembre, aunque no se deje constancia en él de los términos

de aquélla. No obstante, es dato de conocimiento del Tribunal el

de la condición profesional del Magistrado abstenido, Catedrático,

lo que permite inferir sin ningún esfuerzo que la abstención

se fundara en la afectación por el proceso. No está de más

advertir que la afectación de que se trataba no era una afectación

singularizada y exclusiva, sino que se trataba simplemente de la inclusión

del Magistrado abstenido en el círculo subjetivo genérico

de afectados por las normas cuestionadas. Ello no obstante, el Pleno del

Tribunal, según se lee en el antecedente 13 de la STC 148/1986, admitió la

abstención.

En los casos de los otros cuatro procesos constitucionales, tres conflictos

entre órganos constitucionales y un recurso de inconstitucionalidad,

resueltos, respectivamente por las SSTC 45/1986, de 17 de abril, y 108/1986,

de 29 de julio, se produjo la abstención de tres Magistrados del

Tribunal Constitucional. De ellos, uno había formado parte del Consejo

General del Poder Judicial que había planteado los tres conflictos

entre órganos constitucionales acumulados, y los otros dos habían

sido propuestos por el Consejo General del Poder Judicial, integrado conforme

a lo establecido en los núms. 1 y 3 del art. 112 LOPJ, precepto que

era uno de los impugnados en el recurso de inconstitucionalidad. Como en

el caso antes examinado es del mismo modo claramente inferible por las circunstancias

de los respectivos procesos que la causa de las abstenciones fueron, en

un caso, la participación en el órgano que había suscitado

los conflictos, y, en los otros, la ligazón de la validez de sus

nombramientos con el de la validez constitucional de la composición

del órgano que los había propuesto. Especialmente en el segundo

caso así se infiere de lo indicado en el antecedente 9 de la STC

108/1986, en que se dejó constancia de la recusación y precedente

abstención de los dos Magistrados aludidos, y sobre todo de la lectura

del escrito de recusación obrante en los autos del recurso de inconstitucionalidad.

Lo significativo en esos casos es que, según acredita la lectura

del acta del Pleno gubernativo de 20 de marzo de 1986, el Pleno que se enfrentó a

la dificultad de la abstención y recusación de los Magistrados

del Tribunal Constitucional solventó dicha dificultad poniendo el

límite de la posibilidad de aceptar las abstenciones y recusaciones

en la concurrencia del quórum preciso para la actuación del

Tribunal, y aceptó la aplicación del motivo legal de abstención

en cada caso.

Desde la preocupación reiterada del Tribunal por asegurar la íntegra

composición del mismo es destacable que en los casos a que acabamos

de referirnos el Tribunal quedó reducido en su composición

a un nivel muy aproximado al mínimo posible (sólo nueve Magistrados,

según se constata en el encabezamiento de las SSTC 45/1986 y 108/1986),

lo que no fue óbice para la admisión de las abstenciones.

Asimismo es destacable la gran similitud de aquellas precedentes abstenciones

con las actuales, habida cuenta que la base subyacente de todas consiste

en la hipotética relación de interés derivada de la

afectación de las normas recurridas en cada caso, afectación

más lejana en los precedentes, pues la norma a la sazón cuestionada

no era el soporte directo del estatus de los Magistrados, aunque la hipotética

invalidez de la composición del órgano designante pudiera

por derivación incidir en él. En el caso actual, según

se razonará más adelante, la norma impugnada es el soporte

directo del actual estatus institucional de los Magistrados abstenidos.

La conclusión a retener de los precedentes reseñados es la

de que el Tribunal ha admitido la aplicación del motivo legal del

interés directo o indirecto del Magistrado en recursos abstractos

en lo que lo cuestionado eran normas afectantes a la situación jurídica

del Magistrado abstenido, y que para ello no ha considerado como obstáculo

la alteración de la composición del Tribunal, siempre que

pudiera mantenerse el mínimo establecido en el art. 14 LOTC.

Finalmente, el Pleno de este Tribunal también ha rechazado estimar

justificadas determinadas abstenciones en los más recientes AATC

380/2006, de 24 de octubre; 456/2006, de 14 de diciembre y 289/2007, de

19 de junio. En especial, en los dos últimos Autos citados se reiteró que “… aunque

este Tribunal mantiene estrictamente el principio de imparcialidad al que

le obliga la Constitución y el art. 22 de su Ley Orgánica,

y comprende los escrúpulos de sus miembros, debe atenerse a razones

objetivas al apreciar las causas de abstención y recusación.

No hay que olvidar que el deber de imparcialidad de los Magistrados nunca

puede ir en detrimento del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado

por la ley (art. 24.2 CE) ni perjudicar el ejercicio de la jurisdicción

constitucional” (AATC 456/2006, FJ 1, y 289/2007, FJ 1). E, igualmente

se destacó en el ATC 289/2007, FJ 1, que “[n]o cabe olvidar

tampoco, como hemos señalado en el ATC 383/2006, de 2 de noviembre,

FJ 3, que ‘en la medida en que las causas de abstención y recusación

permiten apartar del caso al juez ordinario predeterminado por la ley, la

interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada

al contenido del derecho a un juez imparcial (STC 162/1999, de 27 de septiembre,

FJ 8), interpretación restrictiva que se impone más aún

respecto de un órgano, como es el Tribunal Constitucional, cuyos

miembros no pueden ser objeto de sustitución (ATC 80/2005, de 17

de febrero)’”.

Por otra parte, en lo referido a la influencia que puede tener sobre

el régimen de abstención la naturaleza de algunos procesos

constitucionales, también se ha señalado que “[l]os

procesos constitucionales -en especial los recursos y cuestiones de

inconstitucionalidad, como procesos objetivos y abstractos de control de

constitucionalidad de las leyes- pueden comportar modulaciones en la aplicación

supletoria de la LOPJ y LEC, en materia de abstención y recusaciones” (ATC

26/2007, de 5 de febrero, FJ 2).

Ahora bien, tal modulación e, incluso, una interpretación

restrictiva de las causas de abstención y recusación en los

procesos objetivos y abstractos de control de la constitucionalidad de la

ley “no comporta, sin embargo —como hemos declarado en el ATC

26/2007, de 5 de febrero—, la exclusión de la posibilidad de

que se aprecien abstenciones o causas de recusación. La participación

de todos los miembros que integran este Tribunal en los procesos constitucionales

no es, en efecto, un elemento decisivo para entenderlo así, como

lo evidencia la previsión misma de la posibilidad de constitución

del Pleno, de las Salas y de las Secciones de este Tribunal sin la totalidad

de sus componentes, sino con el quórum de presencia que resulta del

art. 14 LOTC. Por otra parte el mandato citado del art. 22 LOTC, que exige

que los Magistrados ejerzan su función de acuerdo con el principio

de imparcialidad, no contiene salvedad respecto de los procesos objetivos

de control de constitucionalidad ni de ninguno de los procesos de que conoce

este Tribunal (ATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 3)” FJ 2].

En cualquier caso, como se ha puesto de manifiesto en los ya mencionados

Acuerdos del Pleno gubernativo recaídos en los conflictos entre órganos

constitucionales núms. 495, 788 y 797-1985 y en el recurso de inconstitucionalidad

núm. 839-1985, así como en el recurso de amparo avocado al

Pleno núm. 351-1985, este Tribunal no ha tenido impedimento en estimar

justificadas abstenciones de sus miembros en casos de procesos que implican

directa o indirectamente un control abstracto de normas incluso cuando aparecían

fundamentadas en la posible apariencia de pérdida de imparcialidad

por ostentar interés directo o indirecto en el thema decidendi.

En conclusión, siendo indudable la aplicabilidad supletoria de las

previsiones de la LOPJ y la LEC en materia de abstención a los procesos

constitucionales, su interpretación y aplicación a la jurisdicción

constitucional no se puede realizar de una manera incondicionada sino, lógicamente,

adaptada a sus peculiaridades y los procesos que en ella se dilucidan con

estricta vinculación al contenido del derecho a un juez imparcial

y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que debe quedar siempre garantizado

que el Tribunal Constitucional tenga la posibilidad efectiva de cumplir

las funciones que tiene encomendadas.

En el presente caso, como se ha expuesto en los antecedentes, cabe constatar,

en primer lugar, que el procedimiento es un recurso de inconstitucionalidad

en el que, a los efectos que ahora interesa, se impugna la nueva redacción

dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, al art. 16.3 LOTC,

en cuyo último inciso se dispone que “[s]i el mandato de tres

años para el que fueron designados como Presidente y Vicepresidente

no coincidiera con la renovación del Tribunal Constitucional, tal

mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que

dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos Magistrados”.

Y, en segundo lugar, que tanto la Presidenta como el Vicepresidente de este

Tribunal han motivado su abstención ex art. 219.10º LOPJ, en

que, habida cuenta de que uno de los preceptos recurridos se refiere a los

mandatos del Presidente y Vicepresidente del Tribunal Constitucional, “podría

suscitarse apariencia de pérdida de imparcialidad”.

Nos encontramos, por tanto, ante el control de una norma que afecta singular

y directamente al estatuto personal e institucional de la Presidenta y del

Vicepresidente. Es cierto que, de manera indirecta o remota, el art. 16.3

LOTC impugnado puede afectar a todos los Magistrados del Tribunal Constitucional

en la medida en que son electores y elegibles para la Presidencia y la Vicepresidencia,

pero es evidente que esa afectación se produce de manera más

intensa y directa respecto de quienes ostentan ambos cargos institucionales,

habida cuenta de que es la norma impugnada la que, sin participación

previa del Pleno del Tribunal, provoca de hecho en los casos de los Magistrados

abstenidos la prórroga de su permanencia en los cargos que ostentan,

así como también de los eventuales efectos que sobre dichos

cargos institucionales pudiera tener la resolución sobre el fondo

del presente recurso de inconstitucionalidad. Por el contrario, la eventual

relación de interés de los Magistrados que en la actualidad

no desempeñan los cargos de los abstenidos se situaría de

partida en una perspectiva de futuro y en un plano hipotético, pues,

de un lado, sólo después del agotamiento de los periodos de

mandato de los actuales Presidenta y Vicepresidente podría entrar

en juego su posible acceso a dichos cargos, en cuyo momento la norma rectora

de los mismo sería ya previa a ese acceso y la hipotética

elección partiría de unas perspectivas temporales de los referidos

cargos establecidas legalmente antes de que las correspondientes elecciones

se produjeran y, de otro lado, ese potencial interés estaría

sometido a la doble condición de que quisieran postularse a la elección

de dichos cargos y llegar a ser elegidos. De modo que frente a la situación

de los actuales Presidenta y Vicepresidente, que está condicionada

por la norma impugnada de modo presente, no futuro, real y directo, no hipotético,

y singular y exclusivo, no existe un interés actual discernible del

resto de los Magistrados que pueda entrar en juego.

En todo caso la eventual consideración de ese interés no

sería posible, primero porque se estarían desbordando en su

análisis los términos en que la abstención viene propuesta,

y después, porque en ese solo caso, que no en el de las abstenciones

que ahora nos ocupan, la consideración de ese hipotético interés

conduciría a la abstención de todos los Magistrados, con la

consecuente imposibilidad de que este Tribunal enjuiciase este proceso,

consecuencia que, según criterio reflejado antes, impide atender

tal eventualidad.

La específica afectación de la norma impugnada a los cargos

institucionales de la Presidenta y del Vicepresidente de este Tribunal,

unido al hecho de que la eventual estimación como justificada de

las abstenciones propuestas sólo a tales cargos concerniría,

es, precisamente, lo que permite, en este caso, que podamos examinar sin

mayores problemas si las abstenciones están o no justificadas. Para

ello debe partirse, en primer lugar, del sentido con que ambas abstenciones

han sido formuladas. En el presente supuesto, y como ya se ha señalado,

el interés directo o indirecto en el proceso que se aduce como causa

de abstención se ha vinculado expresamente por quienes la han formulado

con que “podría suscitarse apariencia de pérdida de

imparcialidad”. El tenor literal de esta motivación, aunque

escueta, evidencia, por un lado, que la Presidenta y el Vicepresidente de

este Tribunal no se reconocen subjetivamente imposibilitados de ejercer

la jurisdicción constitucional con la imparcialidad que exige el

art. 22 LOTC, sino que se limitan a expresar la posibilidad que se suscite

externamente una apariencia de pérdida de imparcialidad como consecuencia

del contenido de dicho precepto. En ese sentido, no cabe considerar que

el mero acto de la formulación de la abstención suponga objetivizar

dudas respecto de la existencia de una inclinación de ánimo

hacia la causa o pleito que les impida actuar con la imparcialidad exigida.

Por otro, el tenor literal de las abstenciones también pone de manifiesto

que la apariencia de pérdida de imparcialidad alegada, vinculada

a la duración del mandato del Presidente y del Vicepresidente del

Tribunal Constitucional, se referiría a lo que se viene denominando

la imparcialidad objetiva.

Ciertamente la motivación de las abstenciones se ha situado por

los Magistrados abstenidos, no tanto en la afirmación inequívoca

de la existencia en ellos de un interés directo o indirecto, sino

en la de que “podría suscitarse apariencia de pérdida

de imparcialidad”.

Aun sin aquella afirmación inequívoca (que pone de manifiesto

la conciencia de su propia imparcialidad por parte de la Presidenta y del

Vicepresidente, extremo sobre el que no cabe la más mínima

duda), la realidad es que la causa legal invocada (interés directo

o indirecto), la norma recurrida en el proceso constitucional (prórroga

del mandato de la Presidenta y del Vicepresidente actuales), la posición

personal y directa de los Magistrados abstenidos en relación con

ella —conforme ya hemos explicado— y la abstención de

los mismos, son datos objetivos, que el Tribunal no puede eludir, para llegar

a la correcta aplicación de la norma claramente aplicable al caso,

declarando justificadas las abstenciones, ya que hacer lo contrario, esto

es, rechazar que las abstenciones estén justificadas basándose

en el carácter abstracto del enjuiciamiento, en la hipotética

y futura posible afectación a los restantes miembros del Tribunal

y a la conservación de la composición de éste, supondría,

además de un excesivo formalismo, primar la garantía institucional

del órgano sobre la garantía de imparcialidad real y aparente

a favor de las partes en el proceso y que alcanza una dimensión general

respecto al conjunto de una sociedad democrática vertebrada en un

Estado de Derecho, todo lo cual sería difícilmente comprensible

por la ciudadanía.

Ha de reconocerse la sensibilidad demostrada por los Magistrados abstenidos

respecto a la importancia que tiene siempre la apariencia de imparcialidad.

Mas sin necesidad de salirnos de ese plano de apariencia que ellos mismos

indican, debemos atenernos a la especial trascendencia que a la misma atribuyen,

tanto nuestra jurisprudencia, como la del TEDH “porque lo que está en

juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos

en una sociedad democrática” (SSTC, por todas, 162/1999, de

27 de septiembre, FJ 5; 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14.a y 16; 5/2004,de

16 de enero, FJ 2; SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack, § 30;

de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, § 26; de 24 de mayo de 1989,

caso Hauschildt, § 47; de 29 de agosto de 1997, caso Worm, § 40;

de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar, § 45; de 17 de junio

de 2003, caso Valero, § 23).

Es indudable que, según se ha argumentado antes, existen datos objetivos

en que asentar la alegada apariencia, y dada la virtualidad de ésta

como exponente de la imparcialidad o de su admisible puesta en duda, ha

de concluirse que la imagen de posible pérdida de imparcialidad aducida

por los Magistrados abstenidos se halla en este caso objetiva, suficiente

y legítimamente justificada.

Como ya hemos anticipado no sería comprensible por la ciudadanía

que, tratándose en el proceso del enjuiciamiento de una norma directamente

determinante del estatus actual de la Presidenta y del Vicepresidente, y

habiéndose abstenido de participar en él, el Tribunal, desacreditando

su apreciación de la apariencia de imparcialidad, les obligase, contra

su expresa y fundada voluntad, a participar como Jueces en el enjuiciamiento

de la norma que tan directamente les afecta.

Por todo lo expuesto, el Pleno del Tribunal Constitucional

A C U E R D A

Estimar justificadas las abstenciones de la Presidenta del Tribunal, Excma.

Sra. doña M.E., y del Vicepresidente,

Excmo. Sr. don G.J., en el recurso de

inconstitucionalidad núm. 6729-2007.

Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

Voto particular que formulan los Magistrados, Excms. Srs. doña.

Elisa Pérez Vera, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón

Reyes y don Pablo Pérez Tremps, respecto del Auto dictado por el

Pleno de este Tribunal en el recurso de inconstitucionalidad núm.

6729-2007, estimando justificadas las abstenciones de la Excma.

Sra. Presidenta y del Excmo. Sr. Vicepresidente.

Con el mayor respeto a la opinión de nuestros compañeros,

debemos, no obstante, expresar nuestro criterio discrepante del que se ha

sostenido en el presente Auto.

A nuestro entender, y en virtud de los argumentos que defendimos en la

deliberación del Pleno y que, resumidamente, se exponen a continuación,

no debieran haberse estimado justificadas las abstenciones de la Excma.

Sra. Presidenta y del Excmo. Sr. Vicepresidente de este Tribunal.

El Auto del que discrepamos considera ya, de modo terminante, en su

FJ 1, que la Excma. Sra. Presidenta y el Excmo. Sr. Vicepresidente de este

Tribunal incurren en el motivo de abstención previsto en el art.

219.10 LOPJ, de aplicación al caso en virtud del art. 80 LOTC, e

invocado por los Magistrados abstenidos, esto es, “tener interés

directo o indirecto en el pleito o causa”, “habida cuenta que

los mismos ostentan en el momento presente la Presidencia y Vicepresidencia

de este Tribunal precisamente por virtud de lo dispuesto en uno de los preceptos

cuya constitucionalidad se discute” (artículo único,

apartado siete, de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, por la

que se modifica la LOTC), esto es, una norma que afecta singular y directamente

al estatuto personal e institucional de la Presidenta y del Vicepresidente,

por lo que surge una “apariencia de pérdida de imparcialidad” que

debe inhabilitarlos para intervenir en el enjuiciamiento de dicha norma.

Pues bien, nuestra discrepancia se basa, justamente y de manera principal,

en que no compartimos, de ninguna manera, ese punto de partida del Auto:

esto es, que la afectación de la norma recurrida al estatuto de la

Presidencia y Vicepresidencia del Tribunal pueda ser tenida como motivo

justificado de abstención subsumible en la causa prevista en el art.

219.10 LOPJ. Nuestra posición, también de partida, es exactamente

la contraria: por principio, un Magistrado del Tribunal Constitucional,

por el sólo hecho de que la Ley afecte a su estatuto de miembro del

mismo, no puede quedar inhabilitado para juzgar la Ley destinada, precisamente,

a regular al propio Tribunal y, por ello, inevitablemente dirigida a regular,

como ocurre con la norma objeto de este caso, el estatuto de los miembros

que componen la institución. Da igual que le afecte como Magistrado

o como cargo institucional específico. Sostener lo contrario es,

lisa y llanamente, impedir que quien forma parte, legítimamente,

del Tribunal Constitucional pueda contribuir con su opinión y su

voto a dilucidar la conformidad con la Constitución de la Ley que,

de manera general y abstracta, y con plena vocación de proyección

futura, es decir, con vigencia indefinida, organiza, de acuerdo con el mandato

constitucional (art. 165 CE) al propio Tribunal y, más específicamente, “regula” “el

estatuto de sus miembros” (mismo art. 165 CE). El hecho de que esa

regulación, en el momento de su enjuiciamiento, afecte a quien sea

miembro entonces (como es obvio) del Tribunal no la convierte, por ello,

en una regulación ad hoc, puesto que, al margen de quien ahora sea

el afectado, la norma, como se ha dicho y no importa repetirlo, es general

y abstracta y, por supuesto, no de aplicación temporal limitada,

sino de vigencia indefinida.

Pero es que, además, de aceptarse, y ya hemos dicho que no lo compartimos,

que la afectación al estatuto de la Presidencia y Vicepresidencia

pudiera subsumirse en la causa del art. 219.10 LOPJ, en este caso habría

que concluir, necesariamente, que no sólo la Presidenta y el Vicepresidente,

sino todos los demás Magistrados incurrirían en la misma causa

de inhabilitación, pues la regulación impugnada, y, sobre

todo, el resultado del proceso, a ellos también afectaría,

y de manera real y directa, frente a lo que se dice en el Auto, FJ 6, por

entrar, de modo indudable, en la órbita de sus intereses, en la medida

en que todos los Magistrados son electores y elegibles para la Presidencia

y Vicepresidencia. Como parece difícil negar que en este, y en cualquier

otro supuesto, la regulación del estatuto de los miembros del Tribunal

Constitucional, sea cual sea la función que individualmente en ese

momento desempeñen, afecta a la totalidad de los mismos, la absurda

conclusión a que se llegaría con la tesis de que discrepamos

es que el Tribunal nunca podría juzgar los preceptos de su propia

Ley Orgánica sobre dicha materia.

Estas razones ya serían, por sí solas, suficientes para fundar

nuestra discrepancia con el Auto y sostener, contrariamente a lo que en él

se decide, que el Pleno debió rechazar, por injustificadas, las pretensiones

de abstención. No obstante, como el Auto del que discrepamos se extiende

después en la búsqueda de otros apoyos para dar mayor sustento

a aquella primera y lapidaria afirmación de su FJ 1, que no compartimos

como acaba de explicarse, vamos también nosotros a examinar con algún

detalle tales apoyos argumentales para poner de manifiesto las debilidades

que contienen.

Uno de los argumentos del Auto (que se reitera en varios de sus FFJJ)

descansa en un entendimiento del sistema de abstenciones y recusaciones

ante el Tribunal Constitucional que se aparta de nuestra propia doctrina,

muy clara, sobre todo en los últimos años. Así, el

Auto hablará de la “naturalidad” con que el Pleno acepta

las abstenciones (FJ 4), o de que las pretensiones de abstención

de los Magistrados “son datos objetivos que el Tribunal no puede eludir … para

declarar justificadas las abstenciones” (FJ 7). No es ese, en nuestra

opinión, un entendimiento correcto del asunto en la jurisdicción

constitucional, donde las causas de abstención y recusación

han de ser, y han sido, enjuiciadas de otra manera.

Así, como ya señaláramos en nuestros AATC 456/2006,

de 14 de diciembre, FJ 1, y 289/2007, de 19 de junio, FJ 1, citados en el

propio Auto del que discrepamos, aunque este Tribunal mantiene estrictamente

el principio de imparcialidad al que le obligan la Constitución y

el art. 22 de su Ley Orgánica, y comprende los escrúpulos

de sus miembros, debe atenerse a razones objetivas al apreciar las causas

de abstención y recusación. No hay que olvidar que el deber

de imparcialidad de los Magistrados nunca puede ir en detrimento del derecho

fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) ni

perjudicar el ejercicio de la jurisdicción constitucional. No cabe

olvidar tampoco, como hemos señalado en el ATC 383/2006, de 2 de

noviembre, FJ 3, que, “en la medida en que las causas de abstención

o recusación permiten apartar del caso al juez predeterminado por

la ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva

y vinculada al contenido del derecho a un juez imparcial (STC 162/1999,

de 27 de septiembre, FJ 8), interpretación restrictiva que se impone

más aún respecto de un órgano, como es el Tribunal

Constitucional, cuyos miembros no pueden ser objeto de sustitución

(ATC 80/2005, de 17 de febrero)”. En suma, “existe un interés

constitucional prevalente en mantener, salvo que resulte imposible, la composición

del Pleno de este Tribunal en los términos establecidos directa y

categóricamente por la propia Constitución, en su art. 159” (ATC

456/2006, FJ 2).

Por ello, cuando el art. 80 LOTC se remite, para la abstención y

recusación de los Magistrados constitucionales, a lo dispuesto, sobre

esa materia, para los jueces ordinarios en la LOPJ, dicha remisión

ha de interpretarse, necesariamente, con las consiguientes modulaciones

y adaptaciones que se derivan de la singular naturaleza y funciones del

Tribunal Constitucional, un órgano jurisdiccional que no permite

sustituciones de sus miembros (a diferencia de lo que sucede en los Tribunales

ordinarios) y que, en el control abstracto de la ley, no dirime conflictos

entre partes que defiendan ante él derechos o intereses propios,

sino pretensiones sólo encaminadas a la depuración objetiva

del ordenamiento.

De este modo, las especialidades del proceso de control constitucional

de leyes, así como el fundamento mismo de la garantía de imparcialidad,

que no se compadecen con la pacífica y necesaria aceptación

de un planteamiento de abstención deberían haber conducido

a formular una interpretación estricta de la causa de abstención

contemplada en el art. 219.10 LOPJ, lo que, sin duda, como se verá,

hubiera llevado a declarar no justificada la abstención promovida,

toda vez que la circunstancia alegada por los Magistrados abstenidos no

puede encontrar acomodo ni en la referida causa ni en ninguna de las causas

contempladas en el art. 219 LOPJ.

Tampoco podemos compartir el argumento expuesto en los FFJJ 4, 6 y 7

del Auto, que hace descansar la viabilidad o no de las abstenciones (o recusaciones)

en el dato numérico de los Magistrados afectados, de suerte que,

dada la necesidad de asegurar la íntegra composición del Tribunal

Constitucional, el límite de la posibilidad de aceptar las abstenciones

y recusaciones de sus Magistrados se sitúa en la concurrencia del

quorum preciso para la actuación del Tribunal, por lo que, como en

el presente caso el motivo de abstención afectaría a sólo

dos de sus miembros, no se compromete el funcionamiento del Tribunal.

Tal razonamiento no podemos compartirlo. En primer lugar, por el inaceptable

relativismo que supondría admitir o rechazar las abstenciones que

se planteasen por el mismo motivo en un determinado supuesto en función

de que el número de Magistrados abstenidos fuese inferior o superior

al quorum mínimo exigido para el funcionamiento del Tribunal, relativismo

que, inevitablemente, conduciría a la ablación de la interpretación

restrictiva sentada por nuestra doctrina acerca de las causas de abstención

y recusación (AATC 80/2005 y 456/2006, antes citados).

Y, en segundo lugar, porque el dato de que la regulación del estatuto

de los miembros del Tribunal cuestionada afecte a más o menos Magistrados

o sólo a determinados miembros que ocupen cargos institucionales

específicos (Presidencia y Vicepresidencia en este caso) es un argumento

que no puede erigirse en fundamento para apartar a dichos Magistrados del

enjuiciamiento del precepto legal impugnado, pues una interpretación

de esta naturaleza resulta inconsistente a la vista del contenido general

y abstracto y la vigencia indefinida de la norma cuestionada y porque resulta

incompatible con la garantía constitucional de imparcialidad y con

la dignidad e independencia de los Magistrados constitucionales, lo que,

además, situaría al Tribunal en lo que se ha denominado la “cultura

de la sospecha” . Más aún cuando, como sucede en el

presente caso, los Magistrados abstenidos no se reconocen subjetivamente

imposibilitados para ejercer la jurisdicción constitucional con la

imparcialidad que exige el art. 22 LOTC, sino que se limitan a expresar

la posibilidad de que se suscite externamente una apariencia de pérdida

de imparcialidad como consecuencia del contenido del precepto impugnado.

En suma, estimar así la concurrencia de la causa de abstención

prevista en el art. 219.10 LOPJ equivaldría, en último término,

a propiciar que la composición del Tribunal (art. 159 CE) pudiera

quedar alterada, simplemente, por presiones externas, políticas,

mediáticas o de cualquier otro tipo, lo que resulta de todo punto

inaceptable por contrario a las indicadas garantías de imparcialidad,

dignidad e independencia de los Magistrados constitucionales.

Por otra parte, en el Auto del que discrepamos, para justificar la concurrencia

de un interés directo de los Magistrados abstenidos con la norma

impugnada y negarla en el resto de miembros de este Tribunal, se afirma

expresamente lo siguiente (FJ 6): “… la eventual relación

de interés de los Magistrados que en la actualidad no desempeñan

los cargos de los abstenidos se situaría de partida en una perspectiva

de futuro y en un plano hipotético, pues, de un lado, sólo

después del agotamiento de los periodos de mandato de los actuales

Presidenta y Vicepresidente podría entrar en juego su posible acceso

a dichos cargos, en cuyo momento la norma rectora de los mismos sería

ya previa a ese acceso y la hipotética elección partiría

de unas perspectivas temporales de los referidos cargos establecidas legalmente

antes de que las correspondientes elecciones se produjeran…”.

Pues bien, no resulta admisible que se aproveche una resolución

como la presente, cuyo objeto es exclusivamente analizar si se deben estimar

justificadas las abstenciones planteadas, para entrar en el fondo del asunto.

En efecto, indicar, como se hace en el Auto, que el interés directo

de los Magistrados abstenidos se deriva de que el precepto legal impugnado

ha entrado en vigor durante sus respectivos mandatos como Presidenta y Vicepresidente

y negarla en el resto de los actuales miembros del Tribunal porque, en su

caso, el acceso a tales cargos institucionales se produciría después

de la entrada en vigor de dicho precepto, supone prejuzgar una cuestión

que atañe al fondo del asunto, como es la eventual influencia que

sobre la constitucionalidad de la norma impugnada pueda tener el análisis

su ámbito de aplicación, pese a la inmediata vigencia de la

propia norma según ella misma dispone.

Más grave nos parece aún otra muestra de que se entra en

el fondo del proceso que el Auto contiene, igualmente en su FJ 6, cuando

se dice que “la afectación”, a la Presidencia y Vicepresidencia,

se produce de manera más intensa y directa en cuanto que ha sido

la norma impugnada la que, “sin participación previa del Pleno

del Tribunal”, provoca la prórroga de sus mandatos. ¿Significa

ello ya una toma de postura sobre el fondo? ¿Se sostiene acaso que

no puede haber prorrogatio por decisión de la Ley sino sólo

por decisión del Pleno? No queremos entrar nosotros, pese a que indebidamente

han entrado nuestros respetados compañeros, en este debate sobre

el fondo.

En el FJ 4 del Auto del que respetuosamente disentimos se detalla profusamente

el contexto procesal de los Acuerdos del Pleno gubernativo de este Tribunal

de 20 de marzo y 30 de octubre de 1986, recaídos en el recurso de

inconstitucionalidad núm. 839-1985, en los conflictos entre órganos

constitucionales del Estado núms. 495, 788 y 797-1985 y en el recurso

de amparo avocado núm. 351-1985, como antecedentes relevantes para

adoptar la presente decisión, en tanto que —según se

afirma— se referirían a supuestos en que se admitió la

aplicación del motivo legal del interés directo o indirecto

de Magistrados de este Tribunal en distintos casos de enjuiciamiento abstracto

de normas en los que se cuestionaban normas afectantes a su situación

jurídica.

Pues bien, la relevancia que se pretende dar en el Auto a estos precedentes

no es tal, toda vez que, por un lado, se refiere a situaciones planteadas

en un contexto legislativo muy diferente del actual y, por otro, se parte

de presupuestos fácticos que no están documentados en las

actuaciones. En efecto, no debe olvidarse que aquellas abstenciones tuvieron

lugar bajo la vigencia de la regulación establecida en el Capítulo

V del Título II LOPJ, en su redacción originaria de la Ley

Orgánica 6/1985, de 1 de julio, mientras que el presente Auto se

dicta tras la redacción dada al articulado de dicho Capítulo

por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre.

En este sentido, hay que destacar necesariamente que la actual regulación,

frente a aquella normativa, no sólo ha alterado significativamente

la propia naturaleza de la decisión sobre la estimación como

justificada de la abstención —siendo entonces gubernativa y

ahora jurisdiccional— sino que también ha reforzado la necesidad

de que exista una resolución expresa debidamente motivada sobre el

particular. Así, el originario art. 222.1 LOPJ establecía

que si el Juez o Magistrado abstenido no recibía la respuesta expresa

de la Sala de Gobierno competente de que continuara en el conocimiento del

asunto, se tenía que apartar del mismo, con lo que se imponía

legalmente una fuerte presunción a favor del apartamiento del abstenido,

hasta el punto de darse eficacia ex lege a su abstención en defecto

de resolución expresa. Por el contrario, con la normativa actualmente

en vigor, el art. 221.3 y 4 LOPJ establece la necesidad de una resolución

expresa en forma de Auto sobre la abstención formulada, imponiendo

con ello la necesidad de que el órgano jurisdiccional competente

para su conocimiento entre a valorar la justificación de la causa

alegada.

En definitiva, resulta insostenible el razonamiento del Auto del que disentimos,

en cuanto hace hincapié en el valor que presenta la apreciación

subjetiva de la causa de abstención por parte del Magistrado abstenido,

pues tal interpretación resulta contraria a la actual regulación

de la institución de la abstención, así como a nuestra

doctrina al respecto, que atiende exclusivamente a la confirmación

objetiva en cada caso de la causa de abstención por el órgano

competente para apreciarla.

Además, siguiendo lo señalado con anterioridad, tampoco cabe

afirmar, como se hace en el Auto del que se discrepa refiriéndose

al recurso de amparo avocado núm. 351-1985, que “es dato de

conocimiento del Tribunal el de la condición profesional del Magistrado

abstenido, Catedrático, lo que permite inferir sin ningún

esfuerzo que la abstención se fundara en la afectación por

el proceso” (FJ 4). En efecto, como se reconoce en el propio Auto,

en los antecedentes de la STC 148/1986, de 25 de noviembre, no se dejó constancia

de la causa de abstención alegada por el Magistrado, y, desde luego,

ni en las actuaciones ni en el Acuerdo del Pleno gubernativo de 30 de octubre

de 1986 tampoco se hace mención sobre ese particular. En defecto

de una constancia documental expresa sobre el particular, pretender inferir

cuál fue la causa alegada para intentar derivar un remoto antecedente

justificativo del presente Auto resulta arriesgado en una resolución

jurisdiccional. Lo mismo cabe predicar de la afirmación contenida

en el Auto en relación con las abstenciones formuladas en los otros

procedimientos de 1985, respecto de los cuales también el Auto, a

pesar de reconocer que no hay referencia documental alguna a la causa de

abstención formulada, entra, sin embargo, en conjeturas que no debería

tener cabida en una resolución de este Tribunal.

Por tanto, la notoria diferencia de la normativa aplicable en cada momento

y la imposibilidad de verificar documentalmente el presupuesto fáctico

que sustenta dicho argumento evidencian la carencia de un sustento argumental

jurídico suficiente del Auto del que se discrepa para justificar

la estimación de la abstención en esos remotos precedentes.

A lo que debe añadirse que en ninguno de aquellos casos la eventual

situación jurídica que se supone que afectaba a los Magistrados

entonces abstenidos se refería a su estatuto como miembros de este

Tribunal, que es, precisamente, la cuestión diferencial que se plantea

en el presente recurso de inconstitucionalidad.

No podemos compartir tampoco el énfasis artificioso que se hace

en el Auto (FJ 3) de la diferencia entre las instituciones de la abstención

y la recusación a los efectos de la doctrina y praxis de este Tribunal

para concluir de ello un distinto tratamiento en el análisis crítico

de la causa de abstención alegada. Es evidente que la única

diferencia relevante entre ambas instituciones reside en que en la abstención

la iniciativa corresponde al propio Magistrado, mientras que en la recusación

la iniciativa corresponde a cualquiera de las partes procesales. Ahora bien,

no puede obviarse, por un lado, que las causas legales de abstención

y recusación son las mismas y, por otro, que, como ya se ha señalado

antes, con la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23

de diciembre, se ha potenciado la identidad de tratamiento de ambas instituciones

y, especialmente, la necesidad de que el órgano jurisdiccional competente

analice la efectiva concurrencia de la causa de abstención alegada

de una manera objetiva desde la perspectiva de la afectación al derecho

a la imparcialidad judicial, ponderando la afectación que puede tener

en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

Por ello, la doctrina más reciente de este Tribunal (AATC 380/2006,

de 24 de octubre, 383/2006, de 2 de noviembre, 454/2006, de 12 de diciembre,

456/2006, de 14 de diciembre, y 289/2007, de 19 de junio) no hace distinción

entre las instituciones de la abstención y la recusación a

los efectos que aquí interesan, sino que insiste en la necesidad

de interpretar de forma restrictiva las causas de abstención y recusación,

que son las mismas, con fundamento en la configuración institucional

del Tribunal Constitucional y la consiguiente obligación de sus miembros

de ejercer la jurisdicción que tienen constitucionalmente encomendada,

de tal manera que ese deber de ejercicio de sus funciones y la composición

misma del Tribunal Constitucional no pueden verse afectados ni por la iniciativa

de alguno de sus miembros promoviendo su abstención por un escrúpulo

comprensible, pero no justificado, ni por la postura de las partes, recusando

sin fundamento a alguno de los Magistrados. En ambos casos este Tribunal

tiene la obligación de velar por que se mantenga la composición

del Pleno y se cumpla debidamente su función jurisdiccional.

En este contexto, ninguna relevancia tiene, a los efectos del concreto

objeto de la presente resolución, las pretendidas diferencias entre

abstención y recusación a las que alude el Auto del que disentimos.

En efecto, reconocido en el Auto que la escueta argumentación aportada

por los Magistrados abstenidos, al limitarse a señalar que “podría

suscitarse la apariencia de perdida de imparcialidad” habida cuenta

de su condición de Presidenta y Vicepresidente, respectivamente,

pone en evidencia, como ya se dijo, que no se reconocen subjetivamente imposibilitados

de ejercer con imparcialidad su cometido constitucional y, por tanto, en

palabras del propio Auto, que “no cabe considerar que el mero acto

de formulación de la abstención suponga objetivizar dudas

respecto de la existencia de una inclinación de ánimo hacia

la causa o pleito que les impida actuar con la imparcialidad exigida” y

que “el tenor literal de las abstenciones también pone de manifiesto

que la apariencia de pérdida de imparcialidad alegada, vinculada

a la duración del mandato del Presidente y del Vicepresidente del

Tribunal Constitucional, se referiría a lo que se viene denominando

la imparcialidad objetiva” (FJ 7), las conclusiones a extraer son

claras.

En primer lugar, que se incurre en una contradicción interna en

el Auto cuando, posteriormente, en el párrafo final de ese mismo

FJ 7, se dota de indudable relevancia a que sean los propios Presidenta

y Vicepresidente quienes, motu proprio, hayan alegado esta causa de abstención.

Así, al afirmarse que uno de los elementos para objetivar las dudas

sobre su imparcialidad es que la abstención misma acredita una apariencia

de perdida de imparcialidad, se está devolviendo la decisión

del caso a una dimensión subjetiva de la que antes se afirmaba carecía

el supuesto planteado alterando con ello la necesaria valoración

objetiva de la causa de abstención exigida en la legislación

hoy vigente. En segundo lugar, que no se es coherente con la posición

de principio de que la eventual concurrencia de la causa de abstención

alegada se referiría a lo que se viene denominando la imparcialidad

objetiva, toda vez que ello implicaría que esta resolución

se debería haber limitado a analizar única y exclusivamente

la concurrencia objetiva de interés directo o indirecto de los abstenidos

en el pleito, con independencia de cualquier otra consideración como

las valoraciones efectuadas sobre la relevancia que tiene el que hayan sido

los Magistrados los abstenidos y que no haya recusación de parte.

La labor del Tribunal quedaba restringida, en este caso, a una labor estrictamente

jurídica de verificar si resultaba atendible apartar del conocimiento

de este recurso de constitucionalidad a los Magistrados abstenidos en atención

a la concreta motivación vertida en sus respectivas comunicaciones,

en las que resulta necesario invocar expresa y claramente una causa legal

de abstención, así como subsumir en la misma los hechos o

motivos que fundamenten la abstención. Esta labor debía desarrollarse

sin vincularse a los escrúpulos subjetivos de alguno de sus miembros,

por respetables que sean. Y ello porque debe tenerse presente que en el

ejercicio de la jurisdicción de este Tribunal hay una dimensión

institucional que tiene que preservarse y prevalecer ante la simple manifestación

de voluntad de quien alega la concurrencia de una causa de abstención.

Desvelada la artificiosidad de la distinción entre abstención

y recusación, lo que se esconde en realidad en el Auto del que disentimos

es una interpretación extensiva de las causas de abstención

y recusación. En efecto, pese a admitir el Auto, con cita de nuestra

doctrina, que la interpretación de los motivos de abstención

o recusación ha de ser especialmente restrictiva respecto de los

Magistrados del Tribunal Constitucional, que no pueden ser objeto de sustitución,

lo cierto es que aplica al presente caso una interpretación laxa

de tales motivos, que conduce a estimar justificada la motivación

subjetiva invocada por los Magistrados abstenidos. Una laxitud interpretativa

que resulta contraria a nuestra reiterada doctrina al respecto y a la ponderación

objetiva prevista en la legalidad vigente, según hemos visto, laxitud

interpretativa que, con seguridad, podría estimular la presentación

de recusaciones contra los miembros de este Tribunal y sentaría un

criterio que favorecería la estimación de tales recusaciones

en muchos casos, alterando la composición del Pleno del Tribunal,

lo que produciría efectos demoledores para la jurisdicción

constitucional.

Una correcta interpretación de las causas de abstención o

recusación en su aplicación a los miembros de este Tribunal,

de conformidad con nuestra consolidada doctrina (esto es, una interpretación

restrictiva o no extensiva), debiera haber conducido en el presente caso

a rechazar la abstención de la Presidenta y del Vicepresidente del

Tribunal, pues lo cierto es que no concurre, y por tanto no debió apreciarse,

el motivo de abstención previsto en el art. 219.10 LOPJ.

Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

Voto particular que formula el Magistrado don Eugeni Gay Montalvo

respecto del Auto dictado por el Pleno de este Tribunal en la

pieza de abstención de su Presidenta y del Vicepresidente, seguida

en el recurso 6729-2007.

Con el debido respeto hacia el criterio mayoritario reflejado en el Auto y de acuerdo con la opinión discrepante que defendí desde los inicios del debate sobre las abstenciones que han conducido a esta resolución, me siento en la obligación de ejercitar la facultad prevista en el art. 90.2 LOTC a fin de ser coherente con mi opinión discrepante y la posición mantenida en el Pleno.

Mi discrepancia comienza desde el mismo fundamento jurídico núm.

1 en el que ya se empiezan a deslizar algunas ideas tendentes a la confusión,

como es la de afirmar que los propios Magistrados abstenidos señalan

como fundamento de su abstención “apariencia de pérdida

de imparcialidad” (lo que es cierto), porque existen “datos

objetivos que podrían ser percibidos por la sociedad como fundamento

de su abstención” (lo que no es cierto). Valga apuntar que

la causa alegada por la Presidenta y Vicepresidente en su sucinto escrito

de abstención exclusiva y literalmente manifiestan que “podría

suscitarse apariencia de pérdida de imparcialidad a la vista de que

uno de los preceptos recurridos se refiere al mandato del Presidente (vicepresidente)

del Tribunal Constitucional”.

Pero, como es lógico, mi discrepancia alcanza un espectro más

amplio y profundo, ya adelantado en votos anteriores (como el emitido en

el caso recurso 8045-2006) y reside, precisamente, en el criterio restrictivo

que debe presidir la interpretación de las causas de abstención

y de recusación en los procesos de control de constitucionalidad

de las Leyes, donde no puede dejar de observarse la singularidad derivada

de la composición y organización de este Tribunal, tal y como

se recoge en la decisión de la mayoría.

Como en aquél voto ya expuse, en la Ley Orgánica del Poder

Judicial, en caso de estimarse la abstención o recusación,

su consecuencia sería la sustitución del afectado (art.o 228.

2 en relación con los arts. 207 a 214), con lo que se reequilibraría

la composición del órgano. Por el contrario, en supuestos

como en el del Tribunal Constitucional —que en ningún caso

forma parte de la jurisdicción ordinaria, sino que la controla - ex

arts. 53.2. y 123.1 CE, como a los demás poderes del Estado— el

constituyente lo diseña con una determinada y concreta composición

para ejercer, entre otras cosas, el control de constitucionalidad de las

leyes, de manera que el hecho de que prospere la abstención o recusación

de uno de sus componentes provoca una mutilación del Tribunal que

aunque, ciertamente, no cierra el ejercicio de sus funciones, le priva de

la composición querida por la Constitución. Es lógico,

pues, y como ya afirmé, que “este Tribunal no pueda funcionar

como un Tribunal ordinario al ser la piedra angular del control constitucional

y de los tres poderes, destinado a garantizar la cohesión de todo

el orden constitucional, de forma que ninguno de esos poderes, independientes

todos ellos, pueda erigirse en el único y exclusivo soberano; pues

no en vano a este Tribunal le dedica nuestra Constitución el Titulo

de cierre de su entramado jurídico, y deja sólo para el final

el Titulo correspondiente a su propia reforma”.

Tal y como decía, el criterio restrictivo que debe presidir las

causas de apartamiento del proceso, aunque se afirma en la decisión

de la que discrepo, sin embargo no se aplica, utilizando para ello una distinción

artificial entre la abstención y la recusación que no comparto

pues, a mi juicio, presentan una nota común independientemente del

mecanismo que las pone en funcionamiento: su sometimiento a un tipo legal

que debe, como digo, ser interpretado matizada y restrictivamente.

En este sentido me parece que la decisión adoptada incurre en una

contradicción y que la argumentación sostenida, para que devenga

razonable, incurre, con todo respeto hacía el criterio mayoritario,

en falta de solidez jurídica. En efecto, de un lado, el FJ 2 se cuida

de trasladar la restrictiva doctrina constitucional que venimos manteniendo

en esta materia, con la que convengo. Pero, de otro, en este concreto caso,

se procede a realizar una distinción entre abstención y recusación

que prácticamente deja la primera al libre arbitrio del Magistrado

y a una presunción de legitimidad y subsunción en el tipo

normativo alegado por el mismo que, a mi juicio, excede de lo jurídico.

Así tal exceso aboca a que inmediatamente y a continuación

se señale que ello no obsta para que, en cada caso, se proceda a

verificar si la causa está o no justificada; precisión ésta

que, por obvia, tan sólo adquiere sentido para mantener la afirmación

previa a la que acompaña y relativa a que en los Magistrados “no

es discernible ningún interés personal, ni imaginable posible

sospecha de intento de alterar la composición del Tribunal o de impedir

su normal funcionamiento, a diferencia de lo que podría suceder con

la recusación” (como afirma el Auto de la mayoría).

Ello, que hasta el momento ha sido lo tradicionalmente acaecido, en ningún

caso debe ser presupuesto del enjuiciamiento legal que, como decía,

ha de ceñirse al examen de la concurrencia o no de la causa de abstención

o recusación, tal y como es configurada por el legislador y ha venido

siendo interpretada por este Tribunal. En consecuencia, todas las consideraciones

al margen de un razonamiento jurídico, entiendo que exceden de nuestra

jurisdicción y pueden dar lugar a una distorsión o deformación

del tipo aplicativo.

Por otro lado, me interesa poner de manifiesto que en todos los Autos

que se enumeran en el FJ 4 en los que se declaran justificadas las abstenciones,

la motivación era escueta, tal y como se afirma, limitándose

a la aceptación de que las causas alegadas eran subsumibles en los

motivos invocados. Pero aunque se explicitan los casos concretos y se destaca

que en el que nos enfrentamos “nada tiene que ver”, parece olvidarse

en qué elemento reside la diferencia y cuál era la nota común

a la aceptación de dichas abstenciones: una participación

o un pronunciamiento expreso del afectado sobre el objeto del litigio (ya

sea mediante dictamen, participación personal, o asesoría).

No era necesario motivar, así pues, la concurrencia de la causa ya

que, como bien se dice, los casos enjuiciados eran de clara subsunción

en el supuesto de hecho legal; sólo así es posible afirmar

que expresamente se diga que se aceptaron “sin ningún cuestionamiento

crítico”.

En este mismo FJ 4 me parece que se realizan afirmaciones ciertamente comprometidas,

cuando no voluntaristas, en relación con la abstención de

un Magistrado respecto del enjuiciamiento de la Ley Orgánica 11/1983

de reforma universitaria. Ciertamente aquél caso resuelto por acuerdo

del Pleno gubernativo carece de cualquier constancia documental, lo que

no sería posible de haberse resuelto jurisdiccionalmente. Y en este

sentido la decisión mayoritaria del Auto del que disiento infiere “sin

ningún esfuerzo” que la abstención estuvo fundada en

la afectación por el proceso, en virtud de su condición de

Catedrático que, por cierto, no era el único que configuraba

la composición de aquél Tribunal. Ninguna constancia hay sobre

que la inferida fuera la causa real de abstención; y con el mismo

poco esfuerzo se podría pensar que se debió a cualquiera de

las otras causas contempladas legalmente, como podría ser la de que,

precisamente por su condición de Catedrático, hubiera tenido

una intervención personal o hubiera emitido un pronunciamiento expreso

sobre la norma sometida a enjuiciamiento.

En ese mismo FJ 4 se hace referencia a tres supuestos en los que no se

admitió la abstención solicitada por un Magistrado; entre

ellas, la mía. Conviene señalar cuáles fueron las razones

aducidas en cada uno de ellos.

En la primera, se alegaba que el Despacho dirigido por el Magistrado antes

de ser miembro del Tribunal Constitucional se hizo cargo de la defensa de

los intereses de una de las partes en los conflictos surgidos ante la jurisdicción

laboral y que fueron promovidos por distintos profesores de religión.

Se consideró que no concurría causa alguna del art. 219 LOPJ,

en síntesis, por no haber intervenido directamente que era lo exigido

en las causas legales más próximas al supuesto concreto (ATC

380/2006). En la segunda, se alegaba por un Magistrado que su hijo representó a

una de las partes en el proceso judicial en el que se propició una

cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal y se rechazó señalando,

entre otras cosas, que “existe un interés constitucional prevalente

en mantener, salvo que resulte imposible, la composición del Pleno

de este Tribunal en los términos establecidos directa y categóricamente

por la propia Constitución, en su art. 159” y que cuando se

trata de enjuiciar una ley “cuyas normas son de aplicación

no solamente en el litigio o causa en el que puede haber sido suscitada

la duda de constitucionalidad sobre ella, sino en un sinnúmero de

situaciones fácticas similares, muchas de ellas sometidas a procesos

ante un número indefinido de Tribunales de justicia o, incluso, en

diversas y distintas cuestiones de inconstitucionalidad” conduciría

a resultados perturbadores para el ejercicio de la jurisdicción constitucional

(ATC 456/2006). Finalmente, intentada la abstención por otro miembro

del Tribunal por haber desempeñado el cargo de Vicepresidente de

la Comisión Mixta creada por el Real Decreto 287/1989, de 21 de marzo,

por el que se desarrolló el art. 25 de la Ley 22/1987, de propiedad

intelectual, sobre cuyo art. 150 de su Texto refundido, aprobado por Real

Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, recaía el objeto del

proceso, también fue rechazada por entenderse que el objeto resultaba

ajeno a los cometidos desempeñados por la referida Comisión

Mixta cuya Vicepresidencia ocupó el Magistrado (STC 289/2007). En

los dos últimos Autos la interpretación restrictiva presidió claramente

la decisión mayoritaria y prevaleció el derecho a un juez

predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).

En el presente caso el objeto del proceso constitucional, como señala

el FJ 6 de la decisión de que discrepo, es un recurso de inconstitucionalidad,

nada más y nada menos que el de la reforma de la propia Ley Orgánica

del Tribunal Constitucional. El argumento esgrimido es el de “tener

un interés directo o indirecto en el pleito o causa” alegando

que en la medida en que uno de los preceptos se refiere a los mandatos del

Presidente y Vicepresidente del Tribunal Constitucional “podría

suscitarse apariencia de pérdida de imparcialidad”. Como reconoce

el Auto, el precepto impugnado podría, teóricamente, afectar

a todos los Magistrados, pues son electores y elegibles para los cargos;

mientras que para los abstenidos la situación es actual. Ello entraña

dos aspectos, el primero es que el elemento de temporalidad se revela axilar

para la estimación de la abstención, a pesar de que se asume

en el propio Auto que los abstenidos no se reconocen subjetivamente imposibilitados

para ejercer la jurisdicción constitucional y centran la concurrencia

de la causa de abstención, básicamente, en dicho elemento

y el segundo de ellos es el de la posibilidad de que se suscite externamente

una apariencia de pérdida de imparcialidad. Pérdida de imparcialidad “externa” a

la que, por lo demás, se vuelve a insistir en el último fundamento

jurídico cuando se afirma que “ha de concluirse que la imagen

de posible pérdida de imparcialidad aducida por los Magistrados abstenidos

se halla en este caso objetiva, suficiente y legítimamente justificada” y

que se conecta con la comprensión que de la falta de parcialidad

pudiera tener la “ciudadanía”.

Pero ambos elementos no me resultan convincentes. El de la temporalidad,

porque puede suponer enjuiciar el fondo de la cuestión planteada

y, en concreto, lo relativo a su eficacia temporal en un momento procesal

que no corresponde. Y el de que la imparcialidad sea “externa” y

conectada con la impresión y la imagen que la ciudadanía pueda

tener, porque resulta una razón externa y aleatoria dependiente en

gran medida del estado de opinión que en cada caso pueda crearse,

lo que la convierte en una razón no justificada en Derecho, elemento éste

que es esencial tanto para los casos de abstención como para los

de recusación.

En consecuencia, no puede quedar al arbitrio de los abstenidos la decisión

de su abstención, como hemos venido repitiendo. Pero además

no podemos olvidar que nos encontramos ante un control abstracto de nuestra

Ley y la presencia de los Magistrados para su conocimiento no puede quedar

afectada por una decisión que, aunque comprensible en este caso concreto,

en nada afectaría a la imparcialidad de la Presidenta ni del Vicepresidente,

como bien se afirma en el Auto del que discrepo.

Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil siete.