ATC 181/2004, 19 de Mayo de 2004

1. El 21 de junio de 2002, doña Ana Boix Martínez, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Domingo Gutiérrez, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de mayo de 2002, que casa la que, en su favor, había dictado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 11 de abril de 1997.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda son los siguientes:

   La recurrente en amparo solicitó con fecha 14 de julio de 1991 licencia de apertura de oficina de farmacia en la localidad de Solsona (Lleida), que le fue denegada mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Lleida de 4 de marzo de 1992.

   Contra este acuerdo interpuso recurso de alzada ante la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña que, en fecha 17 de mayo de 1993, dictó resolución favorable a la actora concediéndole de este modo licencia para que pudiera proceder a la apertura de dicha oficina.

   Tanto doña Dolores Casas Pons, que años atrás había solicitado la apertura de otra oficina en distinta ubicación dentro del casco urbano de la citada localidad habiéndole denegado dicha solicitud, como el Ayuntamiento de Solsona, formalizaron recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución. Dichos recursos, registrados con los núms. acumulados 1255/93 y 1294/93, fueron sustanciados ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, en fecha 11 de abril de 1997, dictó Sentencia desestimatoria en su integridad de los mismos.

   Contra esta Sentencia el Ayuntamiento de Solsona y la Sra. Casas Pons interpusieron recurso de casación cuyo conocimiento correspondió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que dictó Sentencia el 20 de mayo de 2002 estimando el recurso interpuesto, lo que motivó que casara la Sentencia de instancia y que anulara la resolución de la mencionada Consejería de Sanidad y Seguridad Social, procediendo a la anulación de la licencia que inicialmente le había sido concedida a la actora.

3. En la demanda de amparo se estiman vulnerados los derechos fundamentales siguientes.

   1. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su modalidad del derecho a obtener una resolución de fondo y congruente con las pretensiones ejercitadas en el proceso, imputando a la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el vicio de incongruencia extra petita pues, a su juicio, la resolución impugnada, no sólo ha apreciado la existencia de abuso de derecho que sí era alegada por la contraparte, sino también fraude de ley, de tal manera que la Sentencia así dictada le ha generado una efectiva indefensión, al haber apreciado fraude de ley en la actora cuando éste no había sido objeto de debate en el proceso.

   2. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por entender que la Sentencia impugnada resulta arbitraria, errónea y manifiestamente irrazonable, habida cuenta de que el fundamento de la estimación del motivo de casación se ha apoyado sobre una norma como es la del art. 7.2 CC, predicable del ámbito del derecho privado pero no de las relaciones jurídico-públicas propias del Derecho Administrativo. Además, en la resolución de la Generalidad de Cataluña no se identifica una sola norma recogida en la misma que pueda amparar la aplicación del citado art. 7.2 CC, ni se ha acreditado la producción de ninguna consecuencia dañosa para otras personas o instituciones derivada de la concesión de la licencia a la actora, ya que fue ella la única solicitante de licencia en el previo trámite de información pública abierto para cursar las solicitudes de apertura, por lo que ningún otro farmacéutico ha podido resultar perjudicado en su día con la concesión de la licencia. Por último, y contra lo sostenido en la Sentencia, tampoco se ha dispuesto de información privilegiada para obtener la autorización de apertura.

   3. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por la errónea valoración de los hechos que efectúa la Sentencia impugnada y que fue determinante para la decisión final del recurso. A tal fin pone de relieve la demanda hasta tres hechos que pudieron determinar esta errónea valoración: que los padres de la ahora demandante de amparo y titulares de otras dos farmacias en la localidad de Solsona se hubieran opuesto con anterioridad a todas las solicitudes de apertura en dicha población; que la solicitud de traslado de su farmacia efectuado por la madre de la actora a otro lugar dentro de la misma localidad estaba motivado exclusivamente por la intención de facilitarle el cumplimiento de los necesarios requisitos de población en orden a permitir la apertura de la farmacia a su hija; y, por último, que la actora se ha prevalido de una información privilegiada, fruto de la situación de monopolio farmacéutico de su familia en Solsona, para así obtener la licencia.

   4. El derecho al honor y al prestigio profesional de la recurrente (art. 18.1 CE), propiciado por la estimación por parte de la Sentencia impugnada de abuso de derecho y de fraude de ley por su parte, sin que, en el criterio de la actora, se haya acreditado que actuó así.

   5. El derecho a la libertad de empresa y al libre ejercicio de la profesión, reconocidos en los arts. 38 y 35 CE, respectivamente, porque, aun cuando se trate de una actividad profesional sujeta a intervención pública dados los fines de carácter general y el interés público que subyace en la misma, no se pueden cercenar los legítimos derechos de una profesional que ha cumplido todas las exigencias establecidas por las normas administrativas en la materia.

   6. El principio de igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), entendiendo que la Sentencia impugnada ha deparado un trato discriminatorio a la actora por el mero hecho de tener una relación parental privilegiada al ser sus padres los titulares de otras tantas oficinas de farmacia en la misma población y no permitírsele por ello instalar una tercera, como así habría ocurrido si no se hallare unida por tales vínculos.

   7. Finalmente, el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) porque, en definitiva, se le ha privado de la autorización administrativa correspondiente al habérsele apreciado una conducta incursa en abuso de derecho y fraude de ley sin haberse practicado prueba alguna sobre tales imputaciones.

4. Por providencia de 20 de octubre de 2003, la Sección Tercera de este Tribunal acordó la apertura del trámite prevenido en el art. 50.3 LOTC, concediendo a la demandante de amparo y al Ministerio Fiscal plazo común de diez días para la formulación de alegaciones que estimaran pertinentes en relación con la carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda –[art. 50.1.c)].

5. La recurrente presentó escrito de 6 de noviembre en el que, en síntesis abunda en lo expuesto en la demanda respecto de cada una de las violaciones de derechos fundamentales que asevera se le han producido.

6. El Ministerio Fiscal presenta sus alegaciones en escrito registrado el 12 de noviembre en el que interesa que se inadmita a trámite la demanda presentada de acuerdo con los siguientes razonamientos.

   En lo que respecta a la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vicio de incongruencia, en primer lugar no se ha agotado la vía judicial previa ya que la actora debería de haber promovido el incidente de nulidad de actuaciones del art. 240.3 LOPJ si hubiere estimado que el fraude de ley no había sido invocado por la contraparte en el proceso y suscitado el contradictorio debate en el proceso y, en segundo término, no aprecia el Fiscal la existencia de tal incongruencia toda vez que la lectura del fundamento jurídico segundo de la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue la impugnada en casación por la entonces parte actora en el proceso -Ayuntamiento de Solsona y doña Dolores Casas Pons-, analiza ya la eventual existencia tanto del fraude de ley como del abuso de derecho en que podría haber incurrido la ahora demandante, argumentos estos que fueron posteriormente recogidos también en el motivo de casación que fue estimado por el Tribunal Supremo.

   En cuanto a la errónea valoración de los hechos por parte del órgano casacional y la derivada infracción de la tutela judicial efectiva de la parte el Ministerio público recuerda que, es doctrina constitucional que el recurso de amparo no puede operar como una tercera instancia destinada a la revisión de la prueba practicada, sino a controlar exclusivamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que resulta y, en el presente caso, el Tribunal Supremo llega al convencimiento de que hubo fraude de ley y también abuso de derecho por parte de la demandante cuando, a la vista de la prueba practicada en el proceso, advierte que los padres de la actora se habían opuesto sistemáticamente a las solicitudes de apertura de nuevas oficinas de farmacia formuladas por otros profesionales distintos de los de su hija; que, además, había propuesto la madre de la actora trasladar su farmacia de ubicación para así favorecer que aquélla pudiera cumplir los requisitos de población exigidos por la normativa administrativa, y que, igualmente, la familia de la actora ostentaba una posición privilegiada y en régimen de casi monopolio en la localidad de Solsona, elementos de hecho todos ellos que han llevado al Tribunal Supremo a deducir razonablemente que concurría fraude de ley y abuso de derecho, por lo que, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, no puede deducirse que la decisión judicial adoptada haya incurrido en arbitrariedad, manifiesta irracionalidad o error patente.

   Por lo que al derecho al honor de la recurrente el Ministerio Fiscal entiende que el motivo carece de toda eficacia suasoria, pues ni concurre el elemento objetivo del hecho ignominioso que pudiera servir de fundamento a la afectación del derecho al honor que se alega, ya que la constatación de tal fraude de ley y de abuso de derecho es deducida por la Sentencia impugnada a la vista de la prueba obrante en los autos, ni tampoco concurre el elemento subjetivo propio de toda intromisión en el honor de una persona, toda vez que ni lo pone de manifiesto la actora en la demanda acreditándolo y destacando los aspectos concretos en los que pueda fundar esta afirmación, ni tampoco es posible deducirlo de la Sentencia.

   Tampoco se aprecia la pretendida lesión de los derechos a la libertad de empresa y al libre ejercicio de la profesión, pues no sólo son derechos constitucionales excluidos del ámbito del recurso de amparo (art. 53.2 CE), sino que, como la propia recurrente reconoce en su demanda, la actividad farmacéutica, si bien constituye una actividad profesional desempeñada por titulados universitarios, cumple también una función de interés general y público, que ha de quedar necesariamente sometida a un régimen de autorización previa y de control de su funcionamiento por parte de las autoridades al afectar a un aspecto de la vida social tan trascendente como es el de la sanidad pública, lo que justifica que en ocasiones como la presente, si es apreciada la existencia de situaciones de dominio en el ejercicio de esta actividad que puedan redundar en detrimento de la prestación del servicio farmacéutico, pueda ser denegada la licencia de apertura, circunstancia ésta que fue la tenida en cuenta por la Sentencia del Tribunal Supremo para casar la resolución de la Sala de instancia.

   La alegación de la lesión del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por entender que a la actora se le ha discriminado en razón de su condición de hija de farmacéuticos que tienen abiertas dos oficinas de farmacia en Solsona, carece de contenido pues ni se aporta ni acredita ningún término de comparación con el que poder apreciar la situación discriminatoria que denuncia.

   Tampoco aprecia el Ministerio público ninguna violación del derecho a la presunción de inocencia pues ésta tan sólo juega en el ámbito penal y en el administrativo sancionador y en el caso presente la denegación de la licencia de apertura de la farmacia solicitada no puede reputarse como una sanción, sino, simplemente, como el incumplimiento por parte de la solicitante de los requisitos que establece la normativa administrativa al uso para obtener la autorización administrativa pertinente.

   Finalmente, en cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente el Ministerio Fiscal considera que la alegación simplemente refleja la tan natural como lógica discrepancia de la actora con los razonamientos esgrimidos por la Sala para apreciar el abuso de derecho y fraude de ley en su actuar, habida cuenta de que los institutos del fraude de ley y del abuso del derecho irradian a todos los ámbitos del Ordenamiento jurídico, por lo que la afirmación sostenida en la demanda de que la doctrina del abuso del derecho que tutela el art. 7.2 CC se circunscribe en exclusiva al ámbito del Derecho privado, no deja de ser una mera afirmación voluntarista que no se corresponde con el significado legal y jurisprudencial de este principio.

   Asimismo, el Ministerio público pone de manifiesto que los razonamientos contenidos en los fundamentos de Derecho 4 y 5 de la Sentencia respecto a la concurrencia de fraude de ley y abuso de derecho no pueden ser calificados de arbitrarios o manifiestamente erróneos ya que, con independencia de que la apreciación, o no, de los mismos resulte acertada en su interpretación, la problemática no rebasaría los límites de la mera legalidad ordinaria. Sin que tampoco se aprecie lesión de la tutela judicial efectiva por el hecho de que el Tribunal Supremo, como órgano judicial supremo del control de la legalidad ordinaria, al apreciar fraude de ley y abuso de derecho en la solicitud cursada procediera a la anulación de las resoluciones de la Administración autonómica y del Tribunal Superior de Justicia, por no adecuar sus resoluciones a la legalidad por cuanto, en todo caso, la función primordial de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cualquiera que sea la instancia en la que nos hallemos, tiene como exclusivo fin la revisión y control conforme a derecho de la actividad de las Administraciones públicas, de tal manera que cuando advierte la existencia de actuaciones que contravienen el ordenamiento constitucional o legal, proceden a la anulación de las mismas. Ninguna arbitrariedad manifiesta, irracionalidad o error patente se aprecia, pues, en la decisión judicial adoptada y, por ello, el argumento carece también de toda consistencia.

   Por último, también se destaca en la demanda que no era posible apreciar fraude de ley y abuso de derecho cuando no hubo otros perjudicados que, como solicitantes alternativos de la licencia de apertura, se hubieran podido ver afectados por la concesión de la autorización administrativa a la recurrente, lo que, en el parecer de la actora, significaría que la decisión de anular esta autorización a la única que ha perjudicado es a la propia recurrente. Pero olvida en este sentido la demandante que, tratándose de una actividad como la farmacéutica, de claro interés general por cuanto se halla comprometida la asistencia sanitaria y la prestación farmacéutica a los ciudadanos, la eventual concesión de la licencia de apertura a la actora habría supuesto en el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo la posible producción de un perjuicio para dicho interés general que se habría traducido en el caso presente en un perjuicio para los ciudadanos de Solsona, cuya prestación farmacéutica se iría a adjudicar casi en régimen de monopolio a la familia de la actora. Tal consecuencia ha sido valorada por la Sentencia del Tribunal Supremo y su decisión, por tanto, desde la óptica del derecho fundamental que se ha invocado, no puede sobrepasar los límites del mero control formal de la racionalidad de los argumentos esgrimidos por el órgano judicial, que no pueden reputarse ni como arbitrarios ni como manifiestamente irracionales.

1. La presente demanda de amparo mantiene que la resolución del Tribunal Supremo que impugna, en tanto casa una previa Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que le fue favorable a sus pretensiones basándose en la aplicación de las figuras del fraude de ley y abuso del derecho (arts. 6.4 y 7.2 CC, respectivamente), vulnera una pluralidad de derechos, que, no obstante y en rigor, pueden reconducirse en su conjunto a una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), tal y como se evidencia a continuación.

2. En efecto, de entrada procede descartar el conocimiento por parte de este Tribunal de las alegaciones respecto de las que se debió poner remedio con carácter previo al amparo (como la incongruencia extra petita -alegación Primera de la demanda- en que a juicio de la actora incurre la Sentencia impugnada que, de existir, inexorablemente hubiera requerido la interposición del incidente de nulidad de actuaciones conforme a nuestra reiterada doctrina: por todas, STC 105/2001, de 23 de abril, FJ 3), así como de los derechos que, ex art. 53.2 CE, no resultan susceptibles de amparo (el de libre ejercicio de la profesión, declarado en el art. 35 CE, o el de la libertad empresa, en el art. 38 CE –motivo Quinto del recurso-). Desechado lo anterior, se constata que lo que la demanda manifiesta no es otra cosa, en realidad, que una taxativa discrepancia en la valoración tanto de los hechos de los que trae causa la misma (valoración calificada de errónea por la recurrente –alegación Tercera-), como de la fundamentación de la misma (que la recurrente califica de arbitraria, errónea y manifiestamente irrazonable –Segunda alegación-), y que lo que en rigor se persigue es un pronunciamiento de este Tribunal acerca de lo que la recurrente asevera que es una indebida aplicación de los títulos jurídicos que llevan al Tribunal Supremo a casar el fallo del Tribunal Superior de Justicia recurrido, esto es, del abuso del derecho y del fraude de ley que, en interpretación de Alto Tribunal, se dieron en el caso.

   Sucede, sin embargo, que tal pronunciamiento no es posible porque, por un lado, no le cabe entrar a este Tribunal en la valoración de los hechos, toda vez que, como hemos dicho, no le cabe actuar “como una tercera instancia o como una supercasación” (STC 151/1999, de 14 de septiembre, FJ 1) y, por lo que se refiere a la aplicación de tales conceptos jurídicos, que adoptan la forma no sólo de sendos preceptos del compendio de derecho común que es el Código civil, sino también de las normas que específicamente regulan la potestad jurisdiccional por parte del Poder Judicial (Título Preliminar de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente del núm. 2 de su artículo 11) es cuestión de legalidad ordinaria. Así lo hemos puesto de manifiesto en relación con el abuso de derecho precisamente en el mismo asunto de que trata la presente solicitud de amparo (establecimiento de oficinas de farmacia), en el ATC 212/1984, de 4 de abril, FJ 6 o, en relación con el citado art. 11.2 LOPJ, en la STC 80/1990, de 26 de abril, FJ 2. En suma, es claro que resulta plenamente aplicable al supuesto que se nos presenta lo ya manifestado por este Tribunal con anterioridad respecto de los citados preceptos aplicados por el Tribunal Supremo: que “... los razonamientos de la Sala en punto a la aplicación de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil y del art. 11.2 de la LOPJ, en la medida en que resultan razonables y aparecen suficientemente motivados, reducen la cuestión aquí suscitada a los límites de la mera legalidad ordinaria, quedando desprovista la demanda de amparo de toda dimensión constitucionalmente relevante... [pues]... los criterios de la Sala podrán ser más o menos acertados o discutibles, pero en la medida en que no son en absoluto irrazonables o arbitrarios ni en su aplicación se ha prescindido de una motivación suficiente, no cabe pretender, en vía de amparo, la revisión de lo resuelto por el Tribunal Supremo en el ejercicio de sus competencias exclusivas ex art. 117.3 de la Constitución (así, entre otras muchas, STC 148/1994).” (ATC 115/1998, de 18 de mayo, FJ 3).

3. Lo expuesto deja sin sustento las alegaciones referidas a los derechos pretendidamente lesionados según la solicitante de amparo, alegaciones que, además, carecen de la fundamentación que razonablemente es de esperar y cuya carga corresponde proporcionar al recurrente (art. 49 LOTC y SSTC 45/1984, de 27 de marzo, FJ 3 y 1/1996, de 15 de enero, FJ 3). No lo está la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) –motivo Séptimo de la demanda-, toda vez que es evidente que no puede entenderse como sanción (que dicha presunción requeriría inexorablemente para poder entrar en juego) una decisión jurisdiccional negativa para los intereses de los justiciables; menos aún cabe atender, como sin embargo se pretende, a la idea de que dicho derecho (y la interdicción de indefensión) ha sido vulnerado no a la recurrente, sino a sus padres, que ni siquiera aparecen como recurrentes en la demanda que se presenta.

   Tampoco lo está el derecho al honor (art. 18 CE), entendido como detrimento del prestigio profesional –alegación cuarta del escrito de amparo-, como mera consecuencia de la denegación de las pretensiones de la actora por la Sentencia casacional, además de por todas las razones que se han visto en los antecedentes que indica el Fiscal y con los que esta Sección conviene, porque según la concepción que muestra la recurrente habría de entenderse lesionado tal derecho constantemente por los órganos jurisdiccionales y administrativos con las decisiones contrarias a lo solicitado por las partes en los procesos instados por éstas, algo negado reiteradamente por este Tribunal [por todos, ATC 374/1986, de 23 de abril, FJ 2 c), y los en él citados en igual sentido].

   Menor fundamento presenta la alegación de la quiebra del principio de igualdad (art. 14 CE) –último de los motivos que resta por aludir de entre aquellos en los que se articula la demanda, el Sexto-, porque, como bien apunta el Fiscal, no se aporta tertium comparationis alguno, requisito imprescindible para aducir tal conculcación, que comporta la exclusión de la comparanza consigo mismo y que corresponde aportar a quien solicita el amparo (STC 111/2001, de 7 de mayo, FJ 2, y las en ella citadas). A mayor abundamiento, tampoco cabe considerar existente tal vulneración desde el momento en que el tratamiento discriminatorio que afirma sufrir la demandante de amparo debido a su condición personal de hija de farmacéuticos titulares de sendas oficinas en el mismo municipio, es claramente justificado por el órgano casacional en razón, justamente, del contenido de los preceptos cuya aplicación aquélla trata de rebatir, de modo que, incluso si hubiese cumplido la actora con el requisito de aportar un término de contraste esencialmente similar a su caso, el tratamiento diferenciado resultaría justificado en el presente supuesto y, como es doctrina tan reiterada de este Tribunal el art. 14 CE no impide el tratamiento desigual, sino la desigualdad injustificada y, en tanto tal, arbitraria (por todas STC 111/2002, de 6 de mayo, FJ 6; ATC 369/2003, de 18 de noviembre, FJ 2).

4. En definitiva, ha de concluirse que la resolución impugnada constituye una respuesta fundada en derecho (con independencia de que pueda discreparse legítimamente del razonamiento expuesto por el Tribunal que la emana) y sobre el fondo de la pretensión planteada, lo que, contra lo constantemente afirmado por quien impetra el amparo, aun siéndole desfavorable, desde la perspectiva constitucional -que es la única a la que aquí cabe atender- satisface plenamente el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como en reiteradas ocasiones ha afirmado este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 136/1996, de 23 de julio, FJ 4; 39/1989, de 16 de febrero, FJ 5 ó 265/1988, de 22 de diciembre, FJ 3). Ello lleva a concluir, necesariamente, la manifiesta carencia de contenido constitucional de la demanda presentada, haciéndose con ello acreedora de la inadmisión cuya causa se previene en el art. 50.1. c) de nuestra Ley Orgánica reguladora.

   Por todo lo expuesto, la Sección

La inadmisión de la demanda de amparo presentada por doña Ana Boix Martínez.

Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil cuatro.