ATC 111/2020, 21 de Septiembre de 2020

1. Doña Ana Isabel Pérez Cordido, representada por el procurador de los tribunales don Eduardo Codes Feijóo, con asistencia letrada de don Javier Vázquez Santos, solicita la suspensión de la ejecución del procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 9249-2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña. Lo hace por otrosí en el escrito de 10 de marzo de 2020 por el que interpone recurso de amparo contra el auto de 3 de febrero de 2020 que desestima el incidente de nulidad de actuaciones presentado en dicho procedimiento.

2. Los hechos relevantes para resolver sobre la medida cautelar solicitada son los siguientes:

   1. La Caja de Ahorros de Galicia presentó petición inicial de procedimiento monitorio el 15 de diciembre de 2009, con base en una póliza de préstamo, en reclamación de 21 324,23 € en concepto de principal, interés ordinarios y de demora devengados, al declarar el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento del pago de las cuotas pactadas. La petición se dirigía contra Ibérica de Instrumentación Control Sistemas y Automatismos, S.L., y cuatro personas físicas, una de las cuales era doña Ana Isabel Pérez Cordido.

   2. Repartida la petición inicial al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña y registrada como procedimiento monitorio 2065-2009-CH, y, efectuados los requerimientos legalmente previstos, así como transcurrido el plazo de veinte días para que los demandados atendieran o se opusieran a los mismos, sin que lo verificaran, se dictó auto el 17 de septiembre de 2010 por el que se decretaba el archivo del proceso monitorio, con reserva a la parte demandante de su derecho a instar, por medio de la correspondiente demanda, la incoación del proceso de ejecución para hacer efectivas las sumas que se le adeudaban.

   3. Por la representación procesal de la Caja de Ahorros de Galicia se presentó demanda ejecutiva, entre otros, contra la demandante de amparo, que fue registrada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña como ejecución de títulos judiciales núm. 9249-2010 y fue admitida por auto de 25 de noviembre de 2010. En dicho procedimiento se acordó orden general de ejecución con base al auto de 17 de septiembre de 2010, por la cantidad inicialmente reclamada en el procedimiento monitorio, más otros 6397,27 € por intereses y costas. Se indicaba en el mismo que la parte ejecutada podía oponerse al despacho de la ejecución en los términos previstos en el artículo 556 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a la notificación del auto. Como fundamentación del auto despachando ejecución se hacía referencia a la jurisdicción, competencia objetiva y territorial y al cumplimiento de los requisitos procesales, así como a la acreditación por el demandante de su condición de acreedor frente a los deudores.

   4. Mediante escrito de 10 de enero de 2020, la representación procesal de doña Ana Isabel Pérez Cordido, solicitó la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

      En dicho escrito alegó su condición de consumidora al amparo de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al encontrarse dicha norma en vigor a la fecha de la formalización de la póliza de préstamo. Destaca que su condición de consumidora deriva de que la señora Pérez Cordido jamás ha tenido vinculación comercial, empresarial o profesional con la mercantil prestataria. La recurrente solo intervino en la operación de préstamo a petición de su entonces marido. Añade que la ocupación laboral de la recurrente no tiene nada que ver con la mercantil prestataria, pues durante toda su vida ha sido una empleada por cuenta ajena y nunca ha trabajado para la empresa prestataria ni ha tenido participación alguna en su capital social ni vínculo funcional con la misma. Por ello, al tratarse de una fianza gratuita y sin ninguna contraprestación a cambio, le resulta plenamente aplicable la normativa tuitiva de consumidores, de acuerdo con lo establecido en el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2015 asunto Tarcău , C-74/15, que contrapone la actuación en el marco de una actividad profesional o por razón de vínculos funcionales a la actuación con fines de carácter privado, esto es, altruistas, desinteresados, afectivos, de mera beneficencia o estrictamente familiares.

      Destaca que en el auto despachando ejecución no ha existido un examen de oficio de las cláusulas abusivas pese a la condición de consumidora de la recurrente y pese a ser obligado en virtud de la Directiva 93/13/CEE y la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus, S.A. c. Jesús Gutiérrez García , C-421/14. Dicho examen únicamente admite una dispensa: que ya exista en el procedimiento un pronunciamiento acerca de la legalidad de las cláusulas (cosa juzgada). Así lo considera la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Eleanor Sharpston, precisamente al valorar las cláusulas abusivas concurrentes en los procedimientos monitorios, como el que deriva de la presente ejecución (conclusiones presentadas el 31 de octubre de 2019 en los asuntos acumulados C-453/18 y C-494/18). Destaca que en el procedimiento no ha existido ningún pronunciamiento acerca de las cláusulas abusivas. Trascribe, con utilización de subrayado, parte de la fundamentación de la sentencia 31/2019 del Tribunal Constitucional, de 28 de febrero, en la que se concluye la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por la inmotivada contestación del órgano judicial acerca de la abusividad de las cláusulas. Recuerda que en virtud de la STJUE de 26 de enero de 2017, el órgano judicial está obligado a examinar la abusividad de las cláusulas, bien de oficio o a instancia de parte. Y con nueva cita de la STC 31/2019 refiere que no cabe considerar que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas hubiera precluido por no haber formulado oposición en el procedimiento monitorio o por no haberse opuesto a la ejecución en el plazo legalmente establecido. “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente” (STC 31/19, de 28 de febrero, FJ 6).

      Finalmente efectúa un examen de la abusividad de las cláusulas sosteniendo el carácter abusivo de la cláusula “10 Afianzamiento”, pues no resiste los parámetros normativos relativos al control de incorporación ya que los términos de la cláusula ni son transparentes, ni sencillos de comprender, ni claros, y mucho menos concretos y sencillos. Más bien la cláusula es compleja, enrevesada, de difícil lectura (y más difícil comprensión), confusa y de conceptos enmarañados, por lo que debe ser declarada nula de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Indica que no tuvo la posibilidad real de conocer la cláusula, que nadie le informó de los términos de la misma y que ni es clara ni sencilla de comprender. Añade que además la recurrente carece de los conocimientos jurídicos necesarios para comprender, por sí misma, las implicaciones que se derivan de constituirse en fiadora. Refiere que el control de trasparencia también se ha incumplido pues conforme al art. 3 de la Directiva 93/13/CEE y art. 10 bis de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LCU), del contenido de la póliza del préstamo se deduce claramente que la intención de la entidad financiera era enmascarar las condiciones de la fianza sin prestar la información necesaria y mucho menos la posibilidad de entrar a su negociación, fijando el mismo clausulado para una generalidad de operaciones, imponiéndolo, bajo la premisa del take it or leave it (lo tomas o lo dejas), causando un desequilibrio importante en la fiadora que en virtud de la cláusula renuncia a todos los beneficios que la ley le concede como consumidor. “Es decir, si a mi mandante le hubieran advertido de que en caso de que la mercantil prestataria dejara de pagar el préstamo el banco podría ir directamente contra todos sus bienes sin tener que hacer ningún otro apremio anterior, no hubiera prestado su aval, ya que, en realidad, no se estaba constituyendo la señora Pérez Cordido como fiadora, sino como codeudora”. En tal sentido, examina las condiciones impuestas en la cláusula de afianzamiento para sostener las renuncias de la consumidora a los derechos que se le reconocen en el Código civil, añadiendo el carácter abusivo de los intereses moratorios, al rebasar en dos puntos el interés remuneratorio.

      Termina solicitando que se declare la nulidad de la cláusula de afianzamiento y subsidiariamente la nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división insertados en la cláusula de afianzamiento de la póliza de préstamo y en todo caso del interés moratorio.

   5. Por auto de 3 de febrero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, se declara no haber lugar a la nulidad, limitándose a señalar que el art. 552.1 LEC que establece el control de oficio de la abusividad, no estaba en vigor cuando se despachó ejecución y que no concurren los presupuestos del art. 225.3 y 227.1 LEC. Indica que el auto de 17 de septiembre de 2010 se dictó conforme al art. 816 LEC, y que cuando se incoó el procedimiento monitorio no existía norma interna que impusiese al juzgador el análisis de la abusividad de las cláusulas, sino que vino impuesto por la nueva redacción dada al art. 815 de la LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (a causa de la STJUE de 14 de junio de 2012).

3. La demanda de amparo atribuye al auto impugnado la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Considera que ni el auto de fecha 17 de septiembre de 2010 dictado en el procedimiento monitorio 2065-2009 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, ni el auto de 3 de febrero de 2020, dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 9249-2010, efectuaron, ni de oficio ni a instancia de parte, examen alguno acerca de la existencia de cláusulas abusivas en el título que da origen al inicio del procedimiento. A su juicio dicha negativa a examinar la abusividad de las cláusulas supone una evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la justicia, pues la única excepción admitida para que el juzgador pueda evitar llevar a cabo el examen acerca de la posible abusividad de las cláusulas es que dicho examen ya hubiera sido efectuado en un momento procesal anterior por una resolución que tenga el carácter de cosa juzgada (STC 31/2019 , de 28 de febrero).

   Mediante otrosí solicita como medida cautelar, la suspensión de la ejecución en curso que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña en relación con la demandante, así como de los embargos trabados contra sus bienes, “por cuanto el título del que deriva la ejecución contiene varias cláusulas que pudieran tener carácter abusivo, cláusulas de vital trascendencia para la viabilidad de la ejecución instada de contrario, y que, de ser declaradas abusivas y, por ende, nulas de pleno derecho, tal declaración provocaría no solo su expulsión del contrato, sino la nulidad de todos los actos posteriores y la ausencia de título suficiente para emprender la ejecución planteada contra mi mandante”.

4. Mediante providencia de 29 de junio de 2020, la Sección Segunda de este tribunal acuerda admitir a trámite el recurso y dirigir comunicación al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, a fin de que, en el plazo de diez días, remita certificación o fotocopia adveradas de las actuaciones correspondientes a los autos de ejecución hipotecaria y emplace a quienes hubieran sido parte en el proceso del que trae causa el presente recurso de amparo. Acuerda también formar la oportuna pieza para la tramitación del incidente de suspensión y, conforme a lo dispuesto en el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), concede un plazo común de tres días a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que aleguen lo que estimen pertinente.

5. Mediante escrito registrado el 9 de julio de 2020, la demandante de amparo insiste en la solicitud de suspensión interesada en el recurso de amparo. La demandante hace referencia a que sus ingresos superan ligeramente el salario mínimo interprofesional, señalando que sus dificultades económicas se han visto agravadas por el embargo solicitado por la ejecutante. Refiere que la suspensión del procedimiento de ejecución no le causa ningún perjuicio a la ejecutante, que podrá continuar con su actividad ordinaria. Sostiene que es “muy probable que el principal haya sido pagado ya […]. De ser así, las cantidades que ahora está percibiendo la ejecutante lo son a cuenta de intereses de demora. Pero es que estos intereses de demora, según la póliza, se liquidan al tipo del 10,75 por 100, seis puntos por encima del interés ordinario, por lo que son completamente abusivos (por todas, STJUE de 7 de agosto de 2018) y, por ende, inexigibles. Es decir, mi mandante estaría pagando una deuda inexistente”. A ello añade que “como se puede ver de la documentación aportada al recurso de amparo, la entidad financiera declaró el vencimiento anticipado de la operación el 30 de julio de 2009, a pesar de que el vencimiento natural del préstamo era el día 1 de julio de 2015. Y declaró el vencimiento anticipado porque la prestataria había dejado de pagar tres cuotas mensuales. Nada más que tres. Se trata de una actuación que, como todos sabemos, contraviene la doctrina jurisprudencial existente en la materia” [sic]. Finalmente concluye señalando que “en definitiva, mi mandante no tiene por qué soportar la angustiosa situación en la que lleva nada más y nada menos que diez años y que le está causando unos perjuicios tanto económicos como psicológicos y sociales de muy difícil o imposible reparación por una deuda que no le es exigible”.

6. Por escrito registrado en el tribunal el 15 de julio de 2020, el Ministerio Fiscal tras exponer la doctrina constitucional relativa a la suspensión de la ejecución, refiere que “en el presente caso, la petición de suspensión del procedimiento ejecutivo no parece muy fundamentada por los propios recurrentes, ya que se limita a la mera petición sin explicitar ninguna razón salvo la mera pérdida de finalidad del recurso en el caso de que llegara a celebrarse la subasta de los bienes en conflicto y su adjudicación a un tercero que actuaría de buena fe” [sic]. Continua refiriendo “nos encontramos ante uno de esos supuestos en que la continuación del procedimiento puede provocar unos efectos sobre los bienes de los que hoy reclaman el amparo, que efectivamente hicieran que la reparación deviniera imposible. La recurrente pide conjuntamente la suspensión del procedimiento ejecutivo y la de los embargos acordados, pues bien respecto a estos, entiende el fiscal que los embargos que tengan por objeto meras cantidades dinerarias serían perfectamente restaurados con orden de devolución, por lo tanto no debería ser procedente su levantamiento. Por todo ello, el fiscal considera que procede acordar la suspensión solicitada en el recurso de amparo” [sic].

1. El objeto de esta pieza de suspensión consiste en resolver sobre la procedencia de la medida cautelar instada por la parte recurrente en amparo y dirigida frente al procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 9249-2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña. La recurrente solicita tanto la suspensión del procedimiento, así como del embargo trabado, aportando entre otra documentación copia de la nómina en la que consta la cantidad embargada.

   Apoya su pretensión el Ministerio Fiscal, si bien por error considera que la recurrente funda la petición de suspensión en la “pérdida de finalidad del recurso en el caso de que llegara a celebrarse la subasta de los bienes en conflicto y su adjudicación a un tercero que actuaría de buena fe”, indicando que “los embargos que tengan por objeto meras cantidades dinerarias serían perfectamente restaurados con orden de devolución, por lo tanto no debería ser procedente su levantamiento”.

2. El art. 56.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), dispone que “cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. La suspensión no podrá pues ocasionar perturbación grave alguna sobre un interés constitucionalmente protegido o los derechos fundamentales o libertades de otra persona. Por esta razón se configura como una medida de carácter excepcional y de aplicación restrictiva (por todos, AATC 117/2015 , de 6 de julio, FJ 1, y 59/2017 , de 24 de abril, FJ 1). Este tribunal viene exigiendo a quien solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto o resolución judicial recurrido que alegue, pruebe o justifique, ofreciendo un principio razonable de prueba, la irreparabilidad o dificultad de la reparación de los perjuicios de seguirse la ejecución del acto impugnado. Debe mostrar que la ejecución del acto recurrido puede privar a la demanda de amparo de su finalidad, provocando que el restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío y convirtiendo en meramente ilusorio y nominal el amparo impetrado [AATC 51/1989 , de 30 de enero; 290/1995 , de 23 de octubre; 370/1996 , de 16 de diciembre; 283/1999 , de 29 de noviembre; 90/2014 , de 27 de marzo, FJ 1; 190/2015 , de 5 de noviembre, FJ 2 a); 59/2017 , de 24 de abril; 146/2017 , de 13 de noviembre, FJ 1, y 147/2017 , de 13 de noviembre, FJ 1].

   Por otra parte, como hemos recordado recientemente en el ATC 71/2020 , de 14 de julio, “otro de los elementos que configuran la naturaleza excepcional de la suspensión de los actos impugnados en amparo es la necesidad de preservar ‘la eficacia de un posible pronunciamiento estimatorio, sin prejuzgar cuál haya de ser el sentido de la futura sentencia que le ponga fin’ (por todos, AATC 64/1990 , de 30 de enero, y 319/2003 , de 13 de octubre). El tribunal ha reiterado, en esta misma línea, que ‘en el trámite procesal de la suspensión no puede efectuarse el análisis de la cuestión de fondo, ni cabe cuestionar las bases fácticas que la sustentan, ni tampoco anticipar indebidamente lo que debe ser resuelto en la oportuna sentencia (AATC 703/1988 , de 6 de junio; 54/1989 , de 31 de enero; 493/1989 , de 16 de octubre; 281/1997 , de 21 de julio, y 46/1998 , de 24 de febrero)’”.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al caso aquí planteado permite concluir que no resulta procedente acordar la suspensión solicitada. Contrariamente a lo afirmado por el Ministerio Fiscal, la recurrente ninguna referencia efectúa a la eventual enajenación por subasta y adjudicación a terceros de bien inmueble alguno, sino que se limita a solicitar la suspensión del procedimiento de ejecución de títulos judiciales en lo que a la misma afecta y el levantamiento del embargo trabado sobre la nómina que percibe.

   La demandante destaca, para justificar los eventuales perjuicios “irreparables” que se derivan del procedimiento de ejecución, que la deuda pendiente se concretaría a los intereses devengados, pues “es obvio que es muy probable que el principal haya sido pagado ya”, y manifiesta que percibe un salario ligeramente superior al salario mínimo interprofesional, lo que justifica mediante la aportación de una copia de la nómina en la que consta que la cantidad mensual embargada es 28,47 €. De las propias alegaciones de la recurrente y de la documentación aportada por la misma, no es posible afirmar que la continuación del curso del procedimiento judicial de ejecución y el mantenimiento del embargo trabado, provoque por sí un perjuicio irreparable o determinante de la pérdida de la finalidad del presente recurso de amparo. A tal efecto basta tomar en consideración no solo el importe de la cantidad mensual embargada y la previsible duración del procedimiento de amparo, sino que los eventuales perjuicios patrimoniales que pudieran producirse son absolutamente reversibles y reparables.

   Por otra parte, conforme a la doctrina expuesta, no es posible resolver sobre la suspensión efectuando un enjuiciamiento sobre el fondo anticipando el eventual pronunciamiento que sobre las cuestiones planteadas deba realizarse en la sentencia.

   Por lo expuesto, la Sala

Denegar la suspensión cautelar del procedimiento de ejecución de títulos judiciales núm. 9249-2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña.

Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.