ATC 59/2019, 17 de Junio de 2019
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Constitucional - Sala Primera |
| ECLI | ES:TC:2019:59A |
| Número de Recurso | 4933-2018 |
Sala Primera. Auto 59/2019, de 17 de junio de 2019. Recurso de amparo 4933-2018. Acuerda la concesión de la medida cautelar positiva solicitada por don Carlos Stuart Rochabrunt Gamarra en el recurso 4933-2018, promovido en proceso contencioso-administrativo.
Excms. Srs. don Juan José González Rivas, don Andrés Ollero Tassara, don Santiago Martínez-Vares García, don Alfredo Montoya Melgar, don Cándido Conde-Pumpido Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón.
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El 24 de septiembre de 2018 tuvo entrada en el registro general de este Tribunal escrito firmado por la procuradora de los tribunales doña Valentina López Valero, en nombre y representación de don Carlos Stuart Rochabrunt Gamarra, en virtud del cual interponía recurso de amparo, por vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE, contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 1137-2018, por la que se desestimaba el recurso de casación interpuesto contra la sentencia 396/2017 dictada a su vez por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2017, que estimaba el recurso de apelación núm. 551-2015, contra la sentencia 86/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Girona de 23 de abril de 2015, así como contra las resoluciones administrativas de las que traían causa las citadas sentencias, a la sazón, la resolución del jefe de la oficina de extranjería de la subdelegación del Gobierno de 3 de julio de 2014 por la que se archivó la solicitud del recurrente en amparo de una tarjeta de residencia en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, y la resolución del subdelegado del Gobierno en Girona de 26 de septiembre de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la anterior.
En la demanda de amparo se solicita mediante otrosí el mantenimiento de la suspensión acordada en su día por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Girona para que la tarjeta de residencia provisional de la que disfrutaba el recurrente continúe en vigor hasta la resolución del presente recurso de amparo, argumentando que de la ejecución de las resoluciones impugnadas se derivan perjuicios irreparables si se otorgase finalmente el amparo, siendo inexistentes los perjuicios para terceros o el interés general.
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La Sección Primera de este Tribunal, por providencia de 6 de mayo de 2018, y tras admitir el recurso por providencia fechada en el mismo día, acordó la formación de pieza separada para la tramitación del incidente sobre la suspensión solicitada, concediendo a la parte recurrente, al abogado del Estado y al Ministerio Fiscal el plazo común de tres días para que alegasen lo que estimasen pertinente sobre dicha suspensión.
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Mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal el 10 de mayo de 2019 el abogado del Estado se persona en esta pieza separada y solicita la denegación de la medida cautelar planteada, apelando al carácter excepcional de la concesión de medidas cautelares en los procesos de amparo, salvo en casos de certeza de que la ejecución del acto del poder público recurrido ocasionará perjuicios reales e irreparables que harían perder su finalidad al amparo, siendo carga del solicitante su demostración, que aquí no habría sido aportada.
El representante del Estado subraya el carácter negativo del acto administrativo recurrido (la denegación de una autorización de residencia) y el consiguiente efecto positivo o de reconocimiento del derecho pretendido en caso de adoptarse la medida cautelar, que va más allá de su posible objeto. Se invoca a estos efectos la doctrina de diversos autos del Tribunal Supremo de principios de los noventa respecto a que los actos administrativos de contenido negativo no serían susceptibles de suspensión, “por cuanto que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa postula como única medida cautelar posible la no ejecución del acto administrativo”. Doctrina que habría sido confirmada por un auto de este Tribunal de 29 de marzo de 1990, según el cual el otorgamiento de la suspensión, cuando se trata de actos de denegación del reconocimiento de derechos por el poder público, comporta una especie de estimación anticipada, aunque no definitiva, de la pretensión de fondo.
Por otra parte, en cuanto al carácter reparable de los posibles perjuicios del recurrente, se afirma que la eventual estimación del amparo supondría la anulación de la resolución administrativa de denegación de la tarjeta de familiar comunitario y daría lugar a la reparación del daño causado. Entre tanto, la posible expulsión del actor del territorio nacional y la interrupción de la convivencia con su cónyuge solo podría llevarse a término previa tramitación de un expediente de expulsión, conforme al art. 57 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, siendo impugnable en vía contencioso-administrativa la resolución resultante, con posibilidad de alegar la pendencia del presente recurso de amparo para conseguir su suspensión, como indicó, por ejemplo, la STS de 16 de mayo de 2003. Tampoco se acredita por el recurrente la pérdida de trabajo u otros perjuicios en caso de denegación de la medida cautelar.
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El 13 de mayo de 2019 el recurrente en amparo presentó por medio de su procuradora su escrito de alegaciones en esta pieza de suspensión. Tras exponer los antecedentes del caso y destacar que desde el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Girona de 19 de octubre de 2015, dictado en ejecución de previa sentencia de 23 de abril de ese año, que le fue favorable, la subdelegación del Gobierno en Girona le expidió con carácter provisional una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, se sostiene que la pérdida de vigor de esa tarjeta pone en peligro la finalidad del amparo solicitado, porque: “no podrá continuar residiendo, trabajando y manteniendo su familia, ni conviviendo con su esposa, dejando sin efecto la efectividad del matrimonio y con la amenaza real de ser expulsado del país en caso de permanecer en él, con la pérdida de todos los derechos y vínculos alcanzados y desarrollados en este largo período. De regresar a su país, o de ser expulsado, una hipotética sentencia estimatoria del recurso de amparo interpuesto carecerá ya de toda virtualidad y eficacia, al haberse impedido, quizá de forma definitiva, la convivencia conyugal”. Por el contrario, la medida cautelar solicitada no genera perjuicios al interés público, ni a terceros. Se invoca en particular el art. 56.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que permite al Tribunal adoptar cualquier medida cautelar que tienda a evitar que el recurso de amparo pierda su finalidad.
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Finalmente, el Ministerio Fiscal, por escrito registrado en este Tribunal el 20 de mayo de 2018, presentó alegaciones solicitando la concesión de la suspensión solicitada, por entender acreditados los perjuicios personales, económicos y familiares que produciría la ejecución de las resoluciones impugnadas, de imposible resarcimiento en caso de otorgarse el amparo, sin que la suspensión solicitada pueda originar una perturbación grave a los intereses generales o a los derechos fundamentales y libertades públicas de un tercero. Se invoca a este respecto la doctrina constitucional sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de fallos judiciales que afectan a bienes o derechos de recurrentes en amparo cuya restitución a su estado anterior pueda ser muy difícil o incluso imposible (AATC 251/2000 , de 30 de octubre, FJ 1; 63/2001 , de 26 de marzo, FJ 1; 170/2001 , de 22 de junio, FJ l; 9/2003 , de 20 de enero, FJ l; 338/2005 , de 26 de septiembre, FJ 1, y 286/2007 , de 18 de junio, FJ 1). Se considera relevante a este respecto que el recurrente viene disfrutando desde 2015 de una tarjeta de residencia de carácter provisional, concedida por auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Girona, la cual se ha mantenido en vigor durante la tramitación de los recursos de apelación y casación que sucedieron a la sentencia de ese Juzgado de 23 de abril de 2015. Al resultar adversas al recurrente las resoluciones de estos recursos, su ejecución provisional supondría la pérdida de vigencia de la tarjeta otorgada “lo que aboca —en principio y a salvo de otras situaciones— a la permanencia irregular en España o a abandonar el país interrumpiendo la vida familiar que, según aparece de los datos constantes en este momento, se prolonga ya por tiempo de más de 5 años en este momento”. Perjuicio que es el que tendría el carácter irreparable que exige la legislación específica para la concesión de una medida cautelar como la solicitada.
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El objeto de esta pieza de suspensión consiste en determinar si es procedente la medida cautelar instada por la parte recurrente en amparo, consistente en el mantenimiento en vigor de la tarjeta provisional que permite su residencia en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, mientras se resuelve su impugnación, ya admitida a trámite por este Tribunal. La peculiaridad de este caso reside en que se solicita la adopción de una medida de carácter positivo, y que el recurrente viene disfrutando hasta el momento del beneficio cautelar que plantea, en virtud de una decisión judicial previa, que puede perder si no se resuelve el presente incidente en sentido estimatorio.
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Según consolidada doctrina constitucional, la tutela cautelar en los procesos de amparo tiene carácter excepcional y su concesión es de aplicación restrictiva (AATC 2/2001 , de 15 de enero; 64/2001 , de 26 de marzo, 4/2006 , de 16 de enero; 286/2007 , de 18 de junio, FJ 1, o 133/2016 , de 22 de junio, FJ 1, entre tantos otros). En este sentido, el art. 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) dispone en su apartado primero la interposición del recurso no suspende las resoluciones impugnadas, y su apartado segundo añade que solo “cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona”. Por su parte, el apartado tercero del art. 56 habilita al Tribunal para adoptar cualquier tipo de medida cautelar o resolución provisional, previstas en el ordenamiento, que eviten que el amparo pueda perder su finalidad, por lo que la suspensión de los actos o resoluciones objeto del recurso no es la única opción disponible a efectos de protección cautelar.
En consecuencia, la adopción excepcional de medidas cautelares requiere, primero, la constatación del perjuicio que su denegación irrogaría, correspondiendo al recurrente la carga de acreditar su concurrencia efectiva (AATC 117/2004 , de 19 de abril, FJ 4; 34/2016 , de 15 de febrero, FJ 3; 160/2017 , de 21 de noviembre, FJ 2, y 122/2018 , de 26 de noviembre, FJ 4), segundo, la comprobación de que el perjuicio es irreparable, y que la denegación de la medida podría frustrar la eventual estimación final del recurso; y tercero, el descarte de que su concesión pueda suponer una perturbación para los intereses generales o los derechos de terceros.
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Según el recurrente, la denegación de la medida cautelar solicitada conllevaría la pérdida de la tarjeta provisional de residencia, por lo que pone en peligro su permanencia en España y, con ello, la convivencia con su esposa en nuestro país y su trabajo como autónomo, entre otros derechos y vínculos adquiridos en los últimos años. Frente a ello, el abogado del Estado señala que la expulsión no es automático efecto de la retirada de la tarjeta provisional, sino que, en su caso, conllevaría un procedimiento administrativo, susceptible de revisión jurisdiccional y de una eventual medida cautelar. Por su parte, el Ministerio Fiscal sí que considera acreditados esos perjuicios personales, económicos y familiares, tras permanecer en España durante los últimos cinco años.
Desde luego, el perjuicio alegado debe considerarse cierto, puesto que si bien la salida del país no está asegurada como efecto inmediato de la presumible pérdida de la tarjeta provisional, sí lo es que el recurrente quedaría en situación irregular en nuestro país. Al riesgo de un posible expediente de expulsión se une en todo caso la imposibilidad de ejercicio de derechos que conlleva la condición de extranjero residente, como es, entre otros la garantía de la libertad de movimiento. Como hemos recordado tantas veces en relación con la suspensión de condenas penales, “la libertad constituye un derecho cuya naturaleza convierte el perjuicio irrogado en irreparable, en caso de estimarse el amparo una vez cumplida parcial o totalmente la pena” (AATC 155/2002 , de 16 de septiembre, FJ 3; 9/2003 , de 20 de enero, FJ 2; 44/2012 , de 12 de marzo, FJ 1; ATC 19/2014 , de 27 de enero, FJ 1, o 122/2018 , de 26 de noviembre, FJ 2).
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En segundo lugar, el carácter irreparable de los perjuicios alegados proviene, sin duda, de su índole personal y no restituible en caso de otorgamiento del amparo solicitado. La situación irregular de residencia en que quedaría el recurrente y la eventual expulsión del territorio no quedarían saldadas en caso de una sentencia estimatoria porque la privación de derechos no es restituible como tal. Es cierto, de todas formas, que no quedaría asegurado que el perjuicio a padecer hiciese en todo caso que el amparo perdiese su finalidad, que es algo diferente en sentido estricto de su carácter irreparable (AATC 21/2018 , de 5 de marzo, FJ 2, y 117/2018 , de 29 de octubre, FJ 2, y los allí citados) y de las mayores o menores dificultades, molestias o incomodidades que para el recurrente pueda suponer la no obtención de una tutela concreta hasta que se dicte la sentencia (ATC 94/2015 , de 25 de mayo, FJ 1). Para que el posible restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío y convierta el amparo en meramente ilusorio y nominal (como exigen, por todos, los AATC 274/2008 , de 15 de septiembre, 26/2009 , de 26 de enero, y 173/2009 , de 1 de junio) sería necesario en este caso que se produjese la salida de España del recurrente, bien por expulsión bien por necesidad ante su situación irregular de permanencia, con las consiguientes limitaciones que ello conlleva, y que el carácter prolongado de la salida hiciese inefectiva la sentencia de amparo que se pudiese dictar como consecuencia del arraigo del recurrente en su nuevo lugar de residencia. Efecto que no está asegurado, pero que solo se puede descartar mediante una medida positiva de garantía.
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Finalmente, las partes comparecidas en esta pieza de suspensión no han puesto de manifiesto razón alguna por la que puedan verse perturbados por la concesión de la medida solicitada por el recurrente los intereses generales ni los derechos fundamentales de terceros. Tampoco este Tribunal aprecia la concurrencia de motivos concretos que pongan de relieve el riesgo de esa afectación.
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En conclusión, la gravedad de esos efectos potencialmente frustrantes del amparo que se solicita nos inclinan a conceder la tutela cautelar planteada en esta pieza procesal, que naturalmente no prejuzga el fondo del asunto, ni pretende anticipar una estimación implícita del recurso, sino solo evitar unos perjuicios que consideramos irreparables. El mantenimiento por el recurrente de su tarjeta provisional de residencia, debe conllevar además la suspensión de las resoluciones recurridas en amparo, cuya ejecución podría entrar en conflicto con el disfrute de la vigencia de la mencionada tarjeta.
Por lo expuesto, la Sala
Conceder a don Carlos Stuart Rochabrunt Gamarra la medida cautelar consistente en el mantenimiento de su tarjeta provisional de residente como familiar de ciudadano de la Unión Europea, con la suspensión de las resoluciones judiciales y administrativas recurridas en el recurso 4933-2018.
Madrid, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
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STSJ Andalucía 1265/2021, 27 de Mayo de 2021
...recurso de apelación. Como decimos, este tipo de medidas sí son aceptadas por la doctrina jurisprudencial. A modo de ejemplo: - Auto TC No 59/19 de 17/06/19, Sala Primera Recurso de Amparo 4933- 2018 ( TC:2019-59): " El objeto de esta pieza de suspensión consiste en determinar si es procede......