ATC 94/2018, 18 de Septiembre de 2018

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 3 de noviembre de 2017, el Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 8.3, 20.6, 36.2 b), 37.1 j) y k), 37.2, 38.5 y 6, 69, 72.1 b) y la disposición transitoria primera de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias. La citada Ley fue publicada en el “Diari Oficial de la Generalitat de Cataluña” núm. 7426, de 3 de agosto de 2017. El Abogado del Estado invocó los artículos 161.2 CE y 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) a fin de que se produjera la suspensión de los preceptos impugnados.

2. Por providencia de 13 de diciembre de 2017, el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad.

   Se acordó, asimismo, dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el artículo 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, así como al Gobierno y al Parlamento de Cataluña, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran pertinentes. Con el fin de evitar un conflicto en la defensa de los intereses del Estado y de la Comunidad Autónoma de Cataluña, se acuerda la suspensión del plazo para que el Gobierno de Cataluña pueda personarse y formular alegaciones, en tanto el Consejo de Ministros ejerza las funciones y competencias que corresponden al Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña., de conformidad con el artículo 5 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre.

   La providencia también acuerda tener por invocado el artículo 161.2 CE por parte del Presidente del Gobierno, lo que, a su tenor y conforme dispone el artículo 30 LOTC, produce la suspensión de la vigencia y aplicación de la Ley impugnada, desde la fecha de interposición del recurso —3 de noviembre de 2017— para las partes del proceso, y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el “Boletín Oficial del Estado” para los terceros, lo que se comunica a las autoridades de la Comunidad Autónoma.

   Por último, también se ordena publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya”. El recurso se publicó en el “BOE” núm. 309, de 21 de diciembre de 2017.

3. Por escritos registrados en este Tribunal los días 20 de diciembre de 2017 y 5 de febrero de 2018, la Presidenta del Congreso de los Diputados y el Presidente del Senado comunicaron los acuerdos de personarse en este procedimiento, adoptados por las Mesas de cada una de las dos Cámaras, ofreciendo su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC.

4. La Letrada del Parlamento de Cataluña, obrando en nombre y representación de la Cámara, y mediante escrito registrado en este Tribunal el 26 de diciembre de 2017, comunicó la resolución de personarse en el procedimiento adoptada por la Presidencia del Parlamento de Cataluña el 21 de diciembre de 2017, y solicitó una prórroga del plazo concedido para formular alegaciones. Por providencia de 2 de enero de 2018, el Pleno de este Tribunal acordó tenerla por personada y prorrogarle en ocho días más el plazo inicialmente concedido.

   El 24 de enero de 2018 tuvo entrada en el registro general de este Tribunal el escrito de alegaciones de la Letrada del Parlamento de Cataluña, solicitando la íntegra desestimación del recurso. Mediante otrosí digo, solicitaba asimismo el levantamiento anticipado de la suspensión, amparándose en la consolidada jurisprudencia constitucional que lo admite, así como en la naturaleza excepcional de la institución suspensiva del artículo 161.2 CE. La Letrada argumentaba en su escrito que el Tribunal debía levantar la suspensión de los artículos 8.3, 20.6, 36.2 b), 37.1 j) y k), 37.2, 38.5 y 6, 69, 72.1 b) y de la disposición transitoria primera de la Ley de Cataluña 18/2017, al gozar dichos preceptos de presunción de constitucionalidad. Los argumentos concretos desplegados en el escrito de alegaciones se reproducen en el antecedente 5 del ATC 34/2018 , de 21 de marzo, a cuya lectura se hace remisión.

5. Por providencia de 13 de febrero de 2018, habida cuenta de la proximidad de la fecha conclusiva del plazo de cinco meses de suspensión de la ley impugnada (art. 161.2 CE), acordó oír a las partes personadas, concretamente al Abogado del Estado, para que en el plazo de cinco días expusiera lo que considerase conveniente, acerca del mantenimiento o levantamiento de dicha suspensión.

6. El Abogado del Estado, mediante escrito registrado el 21 de febrero de 2018, evacuó el trámite conferido, interesando el mantenimiento de la suspensión sobre la base de dos líneas argumentales. De un lado hacía referencia a la previsibilidad de los perjuicios en el caso de levantarse la suspensión. Y de otro a la existencia de fumus boni iuris en relación con la posición de la parte recurrente. Las razones que sostienen ambos argumentos principales se contienen en el antecedente 7 del ATC 34/2018 , de 21 de marzo, a cuya lectura se hace remisión.

7. A la vista de las actuaciones, y mediante ATC 34/2018 , de 21 de marzo, el Pleno del Tribunal Constitucional acuerda: 1) mantener la suspensión de los artículos 20.6, 37.1 j) y k) y 37.2, de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias; y 2) Levantar la suspensión de los artículos 8.3, 36.2 b), 38.5 y 6, 69, 72.1 b) y de la disposición transitoria primera de la misma ley.

   En la fundamentación jurídica del Auto, el Tribunal descarta el primero de los grandes argumentos del Abogado del Estado, referido a la existencia de perjuicios derivados de un eventual levantamiento de la suspensión, y a su imposible o difícil reparación. El Auto afirma que los perjuicios concretos para los intereses generales o de terceros alegados en la demanda, no se identifican de forma suficiente, habiéndose limitado la Abogacía del Estado a formular argumentos genéricos, basados en datos que evalúan la situación de distintos indicadores económicos, pero sin demostrar los vínculos causales entre dichos datos, y el impacto normativo de las disposiciones impugnadas.

   Descartado este primer argumento, el fundamento jurídico 4 del ATC 34/2018 , analiza la posibilidad de mantener la suspensión de los preceptos impugnados al amparo de la aplicación del criterio del fumus boni iuris , al que es posible recurrir cuando los preceptos sobre los que versa el incidente de suspensión contienen previsiones que presentan una “similitud intensa o coincidencia literal” con otras normas, ya declaradas inconstitucionales y nulas por pronunciamientos previos de este Tribunal. La aplicación de este criterio, y los análisis de cada uno de los preceptos impugnados, en relación con los pronunciamientos de inconstitucionalidad de referencia, contenidos en las SSTC 211/2016 y 25/2017 , conduce al fallo anteriormente referido.

   El ATC 34/2018 , de 21 de marzo fue publicado en el “Boletín Oficial del Estado” núm. 75, de 27 de marzo de 2018.

8. Mediante providencia fechada el 5 de junio de 2018, el Pleno acuerda alzar la suspensión del plazo establecida en la providencia de 13 de diciembre de 2017, como consecuencia de la pérdida de vigencia del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre (disposición adicional segunda). Esta decisión supone dar traslado al Gobierno de la Generalitat de Cataluña, por conducto de su Presidente, al objeto de que, en el plazo de quince días, pueda personarse en el proceso y formular las alegaciones que estime convenientes.

9. El 12 de junio de 2018, la Abogada de la Generalitat de Cataluña, en representación y defensa del Gobierno de la Generalitat, presenta su escrito de alegaciones en el registro general del Tribunal Constitucional. Además de desarrollar una serie de argumentos relativos a las cuestiones de fondo planteadas en la demanda del recurso de inconstitucionalidad, solicita mediante otrosí el levantamiento inmediato de la suspensión del artículo 20.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017, relativo a la venta en rebajas y, por tanto la reconsideración en este punto de lo decidido en el Auto de 21 de marzo de 2018. Entiende la Letrada de la Generalitat de Cataluña que el artículo 20.6 impugnado, y cuya vigencia se encuentra suspendida, no tiene un contenido análogo a ningún otro precepto declarado inconstitucional previamente, por lo que no podría sustentarse el mantenimiento de la suspensión en la existencia de fumus boni iuris .

   Expone esta parte que la comparación entre los artículos 20.6 de la Ley 18/2017, y los artículos 5 del Decreto-ley 4/2012 y 16.10 de la Ley 3/2014, declarados inconstitucionales y nulos por las SSTC 211/2016 y 25/2017 respectivamente, pone de manifiesto que el contenido normativo de uno y de los otros es bien distinta. Mientras que los artículos declarados inconstitucionales limitaban la venta en rebajas a dos periodos anuales predeterminados legalmente, con el establecimiento de las fechas exactas de duración de dichos períodos, el artículo 20.6 de la Ley 18/2017 no contiene ninguna previsión temporal que restrinja el derecho atribuido a los comerciantes por el artículo 25 de la Ley 7 /1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, de realizar la venta en rebajas en la época que más les convenga. La razón es que el precepto en cuestión se limita a establecer que “las temporadas habituales para llevar a cabo la venta en rebajas son el invierno y el verano, en el que tradicionalmente se realiza este tipo de venta con finalidad extintiva. Anualmente, antes del 30 de septiembre, el consejo asesor de la Generalitat en materia de comercio debe recomendar las fechas de inicio y finalización de las temporadas del año siguiente, atendiendo, en cada momento, a las demandas del sector comercial”. El escrito de alegaciones sostiene que el precepto transcrito, en su apartado primero, se limita a describir la práctica habitual de los comerciantes, que llevan a cabo ventas en rebajas en las temporadas de verano y de invierno, pero sin establecer ninguna determinación que acote dichas temporadas a un período concreto. Por lo que hace al segundo inciso, el precepto se limitaría a contemplar que un órgano participativo de los distintos sectores afectados por la actividad comercial, recomiende la realización de las rebajas en periodos determinados atendiendo a las demandas del propio sector comercial, pero sin imponer la obligación de restringir dicha modalidad de venta en rebajas a los períodos recomendados.

   La Letrada de la Generalitat apela al hecho de que el propio ATC 34/2018 en su fundamento jurídico 4. e) in fine admite las diferencias entre el artículo 20.6 impugnado y sus precedentes, declarados inconstitucionales y nulos, a pesar de lo cual entiende que aquel contempla la introducción de límites que podrían restringir la capacidad del comerciante de adoptar libremente las correspondientes decisiones sobre la venta en rebajas. Respecto de este último argumento, determinante de la decisión de mantenimiento de la suspensión, esta parte insiste en que el precepto no impone ningún límite a la libertad de los comerciantes para realizar la venta en rebajas en el período del año que estimen más conveniente, y en todo caso no presenta la similitud intensa o coincidencia literal exigidas por la doctrina del Tribunal Constitucional para resolver el levantamiento o mantenimiento de la suspensión en atención al fumus boni iuris , y no en aplicación del criterio ordinario del periculum in mora .

10. Por diligencia de ordenación fechada el 18 de junio de 2018, la Secretaria de Justicia del Pleno acuerda incorporar a los autos el escrito de alegaciones formulado por la Letrada de la Generalitat de Cataluña. Respecto de la solicitud formulada en relación con el levantamiento de la suspensión del artículo 20.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017, se ordena dar traslado al Abogado del Estado y al Parlamento de Cataluña para que, en el plazo de cinco días, expongan lo que estimen procedente al respecto.

11. El 26 de junio de 2018 se presenta en el registro general del Tribunal Constitucional el escrito del Abogado del Estado, evacuando el trámite de alegaciones respecto del levantamiento de la suspensión del artículo 20.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017. La Abogacía del Estado parte de la base de la adecuación y conformidad con las consideraciones y fallo contenidos en el ATC 34/2018 , de 21 de marzo, y solicita el mantenimiento de la suspensión del artículo 20.6 de la Ley 18/2017.

    Entiende esta parte que la cuestión suscitada por el Gobierno de la Generalitat, respecto de la aplicación al caso del fumus boni iuris , ya fue abordada por el ATC 34/2018 , que apreció similitud suficiente entre el precepto impugnado en el presente recurso y los artículos de referencia previamente declarados inconstitucionales. El Abogado del Estado comparte el criterio sostenido por el Tribunal, y afirma que la norma básica estatal de contraste, el artículo 25 de la Ley 7 /1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, estatuye una completa libertad de decisión del comerciante, sin limitación estacional alguna. Si bien esta parte reconoce que este podría ser un argumento de fondo en cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 20.6 de la ley autonómica recurrida, por razón de extralimitación competencial, a efectos del mantenimiento de la suspensión del precepto impugnado es preciso tener en cuenta que en su día fueron declarados inconstitucionales, por las mismas razones, esto es, por limitar la libertad del comerciante, en mayor o menor medida o con mayor o menor alcance según el tenor de la norma, los artículos 5 del Decreto-ley 4/2012 y 16.10 de la Ley 3/2014. Por lo tanto, habría una similitud sustancial entre los preceptos ya declarados inconstitucionales y las razones que motivaron dicha declaración, con el ahora controvertido artículo 20.6 de la Ley 18/2017, que justificaría el mantenimiento de la suspensión.

    Respecto del resto de preceptos cuya suspensión se mantuvo por el ATC 34/2018 , la Abogacía del Estado solicita que no se modifique la decisión de mantenimiento de la suspensión.

12. Mediante escrito presentado el 29 de junio de 2018, el Letrado del Parlamento de Cataluña, en nombre y representación del mismo, comparece para reiterar la solicitud de levantamiento de la suspensión de los preceptos cuya vigencia continúa suspendida después de la publicación del ATC 34/2018 , de 21 de marzo. Esta parte reitera los motivos expuestos en el otrosí del escrito de alegaciones formulado en su día, y se adhiere a los argumentos expuestos en el escrito de la Abogada de la Generalitat para que se levante la suspensión del artículo 20.6 de la Ley 18/2017.

1. El objeto de la presente resolución consiste en determinar, de acuerdo con el artículo 161.2 CE, si procede levantar la suspensión del artículo 20.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias. El objeto de este pronunciamiento quedará pues, limitado a este precepto, sin que nuestro juicio se extienda a los artículos 37.1 j) y k) y 37.2 de la misma ley, preceptos cuya suspensión de vigencia mantuvo el ATC 34/2018 , de 21 de marzo.

   Ante la cercanía del cumplimiento del plazo de suspensión automática de cinco meses que prevé el artículo 161.2 CE, y pese a no contar con las alegaciones del Gobierno de la Generalitat al respecto por las razones expuestas en los antecedentes, el Tribunal se vio obligado a dictaminar respecto del mantenimiento o levantamiento de los preceptos impugnados en el presente procedimiento, por lo que se dictó el Auto referido.

   Debe recordarse que, en la fecha que medió entre la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad el 13 de diciembre de 2017, y el 5 de junio de 2018, estuvo suspendido el plazo para la presentación de alegaciones por parte del Gobierno de la Generalitat. Durante ese período, la ausencia de un Gobierno de la Generalitat fue suplida por las medidas contenidas en el Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, que designaba los órganos y autoridades encargados de dar cumplimiento a las medidas dirigidas al Gobierno y a la Administración de la Generalitat de Cataluña, autorizadas por acuerdo del Pleno del Senado, de 27 de octubre de 2017, al amparo del artículo 155 CE. La toma de posesión del nuevo Gobierno de la Generalitat permitió suspender la vigencia del Real Decreto citado, así como levantar el acuerdo del Pleno del Senado sobre la aplicación del artículo 155 CE. Sólo a partir de ese momento fue posible recuperar la normalidad procesal en todos los procedimientos constitucionales en que el Gobierno de la Generalitat era parte. Esta situación excepcional justifica que, a pesar de haberse dictado ya el ATC 34/2018 sobre el mantenimiento o levantamiento de la suspensión de los preceptos impugnados en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5332-2017, este Tribunal reabra la cuestión respecto de los preceptos cuya vigencia no se recupera tras la aprobación del ATC 34/2018 . Ahora bien, no se trata de replantearse la totalidad de un debate del que ya se ha ocupado el Pleno, sino de atender a las concretas alegaciones de quien, en su momento y por las razones expuestas, no pudo intervenir en dicho debate. Por las razones expuestas, se limita el objeto del presente pronunciamiento, sin atender a la pretensión del Parlamento de Cataluña, contenida en el escrito presentado el 29 de junio de 2018, y que solicitaba, sin nuevas alegaciones, ni una solicitud expresa y fundada de nueva ponderación de las circunstancias concurrentes al caso, la revisión de la decisión adoptada en el ATC 34/2018 .

2. Las alegaciones del Gobierno de la Generalitat, como se ha expuesto, se centran en el levantamiento de la suspensión del artículo 20.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017. Mientras que el Gobierno de la Generalitat entiende que no se dan los criterios necesarios para aplicar la presunción de la apariencia de buen derecho en las pretensiones de quien recurre la norma, la Abogacía del Estado sostiene que el Tribunal ya resolvió esta cuestión en el ATC 34/2018 , afirmando que si concurrían dichos criterios, lo que justificaba el mantenimiento de la suspensión.

   Efectivamente, tal y como sostiene el Abogado del Estado, la cuestión que plantea el Gobierno de la Generalitat se tuvo presente en el debate que llevó a la aprobación del ATC 34/2018 , y ningún argumento aporta la Abogada de la Generalitat que nos lleve a la convicción de que es preciso modificar la decisión previamente adoptada.

   En el fundamento jurídico 4 e) del ATC 34/2018 el Tribunal sostuvo lo siguiente:

   Por último cabe atender a la regulación contenida en el art. 20 de la Ley 18/2017, referido a la venta en rebajas. Se impugna exclusivamente el apartado 6, que establece que las temporadas habituales para llevar a cabo la venta en rebajas son el invierno y el verano, y que cada año, antes del 30 de septiembre, el consejo asesor de la Generalitat en materia de comercio debe recomendar las fechas de inicio y finalización de las temporadas del año siguiente, atendiendo, en cada momento, a las demandas del sector comercial.

   Las disposiciones previamente declaradas inconstitucionales, esto es, el art. 16.10 de la Ley 3/2014, de 19 de febrero, de horarios comerciales y de medidas para determinadas actividades de promoción y el art. 5 del Decreto-ley 4/2012 establecían de modo específico y datado las fechas de las rebajas estacionales tanto de invierno, como de verano. El FJ 9 de la STC 211/2016 , estableció que ‘al igual que en el caso resuelto en la STC 59/2016 , el contraste entre el tenor del precepto estatal y el contenido del precepto autonómico es evidente, resulta indudable ya que este último limita el número de períodos de ventas en rebajas a dos únicas temporadas al año, acotando las épocas en que cada una de ellas podrá tener lugar, e impone, además, para cada uno de tales períodos una duración máxima de dos meses. De este modo en el régimen aplicable a las ventas en rebajas, se introducen unas medidas restrictivas de la libertad del comerciante que no tienen cabida en el régimen liberalizador que configura el legislador estatal con carácter básico en este ámbito’, habida cuenta que ‘además consideramos que la norma básica no circunscribe la temporada de rebajas a uno o varios periodos estacionales concretos, como tampoco otorga a este tipo de figura promocional una duración determinada, permitiendo así que sea el comerciante quien libremente adopte las correspondientes decisiones al respecto’.

   Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, que sostienen la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos equivalentes al aquí cuestionado, puede entenderse que existe una similitud lo suficientemente intensa entre la regulación impugnada en el presente procedimiento, y la previamente declarada inconstitucional en las SSTC 211/2016 y 25/2017 , como para entender aplicable el criterio de la apariencia de buen derecho y sostener en este criterio excepcional el mantenimiento de la suspensión de la vigencia del precepto impugnado. Si bien el artículo 20.6 ni circunscribe, ni data, las temporadas de rebajas, sí establece la existencia de unas temporadas habituales y prevé que la autoridad autonómica recomendará las fechas de inicio y finalización de las temporadas de rebajas estacionales, contemplando la introducción de límites que podrían restringir la capacidad del comerciante de adoptar libremente las correspondientes decisiones sobre las ventas en rebajas. Por tanto, en este caso, se opta por mantener la suspensión de la vigencia del artículo 20.6 de la Ley de Cataluña 18/2017, en aplicación del excepcional criterio de respeto al principio de fumus boni iuris

   .

   La Abogada de la Generalitat discrepa de esta valoración, y se apoya en las últimas líneas transcritas del fundamento jurídico 4 e), para asegurar que el propio Tribunal reconoce la existencia de diferencias entre el artículo 20.6, y los preceptos de referencia previamente declarados inconstitucionales, justificando estas diferencias la imposibilidad de considerar que existe una similitud, lo suficientemente intensa entre la regulación impugnada en el presente procedimiento y la previamente expulsada del mismo, como para que se justifique el mantenimiento de la suspensión. Pero no es posible admitir este argumento.

   El reconocimiento de los matices distintivos entre la norma aquí impugnada y los artículos 16.10 de la Ley 3/2014 y 5 del Decreto-ley 4/2012, declarados inconstitucionales por las STC 59/2016 y 211/2016 , respectivamente, no supone la exclusión de la aplicación del criterio del fumus boni iuris sino que, bien al contrario, busca aplicarlo con precisión, descartando la existencia de una coincidencia literal entre preceptos, que evidentemente no concurre en este caso, pero admitiendo la presencia de una similitud intensa entre el artículo impugnado y los artículos de referencia que justificaría igualmente la aplicación del canon de la apariencia de buen derecho. Si el Tribunal se limitase a aplicar este criterio a los supuestos de coincidencia literal entre normas, bastaría introducir modificaciones de redacción o ligeras variaciones de significado en normas sucesivas, para hacer imposible el recurso al criterio del fumus boni iuris , a la hora de valorar la pertinencia del levantamiento o mantenimiento de esa suspensión, en los casos de impugnación de aquella norma y de aplicación de la suspensión de la misma por invocación del artículo 161.2 CE.

   Y, si bien la utilización de la apariencia de buen derecho, como juicio determinante de la decisión de mantenimiento de la suspensión de vigencia de una norma impugnada, debe ser absolutamente excepcional, por contraponerse a una presunción de constitucionalidad de las normas, que debe prevalecer en el análisis que formula este Tribunal sobre la medida cautelar de suspensión, ello no significa que deba abandonarse absolutamente. A la hora de formular el juicio cautelar de levantamiento o mantenimiento de la suspensión automática de la vigencia de una norma, es el Tribunal quien tiene que valorar si la similitud entre la norma suspendida y otras previamente declaradas inconstitucionales, es o no lo suficientemente intensa como para justificar la aplicación de la apariencia de buen derecho en la impugnación de la norma. Y en este caso, y por las razones contenidas en el fundamento jurídico 4 e) ATC 34/2018 previamente transcritas, entiende el Tribunal que la similitud es lo suficiente intensa como para justificar el mantenimiento de la suspensión.

   Por todo lo expuesto, el Pleno

Mantener la suspensión del artículo 20.6 de la Ley del Parlamento de Cataluña 18/2017, de 1 de agosto, de comercio, servicios y ferias.

Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.