ATC 11/2016, 19 de Enero de 2016

1. El 30 de julio de 2015 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, al que se acompaña, además del testimonio del procedimiento ordinario 790-2012, el Auto de 25 de junio de 2015, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 38.4, último párrafo del texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.

2. Los antecedentes de hecho del planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:

   1. En fecha 22 de junio de 2012, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de abril de 2012, del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, por la que se desestima el recurso de alzada formulado frente a resolución de 31 de enero de 2012, de la Dirección General de Personal (Subdirección General de Costes de Recursos Humanos, Área Pensiones) que desestima la solicitud de reconocimiento de pensión de viudedad de doña Aziza Oualdi por falta de acreditación de los requisitos contemplados en el art. 38.4 de la Ley de clases pasivas; considera la parte recurrente que, dada la equiparación generalmente aceptada entre matrimonio y pareja de hecho, debe resultar de aplicación lo previsto en el art. 38.1 de la citada Ley.

   2. Conclusas las actuaciones, y efectuado el señalamiento para votación y fallo, mediante providencia de 2 de junio de 2015, el órgano judicial, con suspensión del plazo para dictar sentencia, acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal, para que en el plazo común en improrrogable de diez días pudieran alegar lo que estimaren conveniente sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el último párrafo del art. 38.4 del texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por cuanto pudiera ser contrario a los arts. 14 y 39 CE.

      Señala la providencia que la Administración ha denegado a la interesada la pensión de viudedad por no acreditar una convivencia de una duración mínima de cinco años anteriores al fallecimiento del causante y por no haberse producido la inscripción como pareja de hecho con una antelación mínima de dos años al momento de dicho fallecimiento; añade que si en lugar de haberse inscrito como pareja de hecho hubieran constituido matrimonio, la pensión de viudedad hubiera sido reconocida sin obstáculo alguno.

      Entiende la Sala que la exigencia de requisitos agravados de convivencia y antigüedad para la constitución de la pareja de hecho respecto del matrimonio, a efectos de lucrar la pensión de viudedad, puede ser vulneradora de los arts. 14 y 139 CE cuando la pareja tiene hijos comunes dependientes de la misma, en cuanto es susceptible de producir una discriminación indirecta por razón de filiación. Y tal cuestión es relevante para la resolución del presente litigio, porque la forma de reparar la discriminación producida sería la concesión de la pensión de viudedad a la demandante, en idénticas condiciones que si se tratase de una relación de carácter matrimonial.

      Esa discriminación indirecta se produce porque en el régimen de clases pasivas (art. 42.4 de la Ley de clases pasivas) —a diferencia de lo que ocurren en el Sistema de Seguridad Social— no resulta posible en ningún caso a los hijos acrecer la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad, en los casos de orfandad absoluta. Por ello, al aplicarse, además, criterios diferentes y más severos a las uniones de hecho que a los matrimonios, a efectos de lucrar la pensión de viudedad, la protección social que tienen los hijos comunes dependientes, en el caso de las parejas de hecho, es menor que la que corresponde a los hijos matrimoniales.

      Concluye la providencia afirmando que en el sistema de clases pasivas se podría solventar esta discriminación si se introdujese la posibilidad del incremento de las pensiones de orfandad con el acrecimiento de la pensión de viudedad, cuando no exista progenitor con derecho a pensión de viudedad; que esta reforma del régimen de clases pasivas podría ser obra del legislador, pero también pudiera llegar a considerarse que la diferencia en este punto entre el régimen de clases pasivas y el sistema de Seguridad Social es incompatible con el art. 14 CE, por introducir una diferencia desproporcionada, en este punto, entre la protección social de los dos colectivos.

   3. Por escrito de1 7 de junio de 2015, el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa y despachando el trámite de audiencia, emite informe en el que considera que no se ha cumplido correctamente el juicio de relevancia.

      La solución que propone la Sala no guarda relación con la planteada en el procedimiento judicial del que trae causa, habida cuenta de que lo que se reclama en el proceso es el reconocimiento de la pensión de viudedad del supérstite, y, si se reconociera dicha pensión de viudedad, el hijo no podría en ningún acrecer la pensión de orfandad. Por otro lado, si bien es cierto que en el régimen de clases pasivas no existe el derecho a acrecer la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad, también lo es que, en todo caso, existe un tratamiento igualitario, a estos efectos, entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, y aunque los requisitos para el reconocimiento de la pensión de viudedad, son diferentes para el caso de las parejas de hecho y los matrimonios, pero sin que ello implique que puedan ser considerados como más severos o agravados. Se señala asimismo que es la comparación entre el régimen de clases pasivas y el sistema de Seguridad Social, el que se utiliza como elemento determinante para articular la inconstitucionalidad del precepto, lo que implica que la Sala parte de un presupuesto que no supera el juicio de relevancia.

      Por la representación procesal de la demandante se formula escrito de alegaciones, en el que manifiesta su conformidad con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. El Fiscal, en escrito de 8 de junio, manifiesta que no se opone al planteamiento de la cuestión.

      El 25 de junio de 2015 el órgano judicial dicta Auto por el que acuerda el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 38.4, último párrafo del texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por posible vulneración de los arts. 14 y 39 CE.

3. El Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se fundamenta en las consideraciones que seguidamente se indican:

   Comienza el Auto señalando que nos encontramos ante la reclamación de una pensión de viudedad del régimen de clases pasivas por la sobreviviente de una pareja de hecho, con una hija en común, a la que la Administración ha denegado la pensión de viudedad por no acreditar una convivencia de un mínimo de cinco años anterior al fallecimiento, ni haberse producido la inscripción como pareja de hecho con una antelación mínima de dos años al momento del fallecimiento, en los términos contemplados en el art. 38.4 de la Ley de clases pasivas del Estado.

   Precisa a continuación: “las dudas de esta Sala respecto a la inconstitucionalidad de la regulación legal de protección social de la familia en caso de fallecimiento de uno de los progenitores, no son relativas a la diferencia de trato entre el matrimonio y la pareja de hecho, cuestión ya resuelta por abundante jurisprudencia constitucional, sino respecto a la discriminación indirecta que la regulación produce por razón de la filiación, matrimonial o extramatrimonial, cuando existen hijos que dependen económicamente de la unidad familiar. El problema no estriba en que el cónyuge superviviente de un matrimonio pueda percibir una pensión de viudedad, y en las mismas circunstancias no lo haga la persona superviviente de una pareja de hecho. El problema estriba en que cuando la pareja tiene hijos dependientes, la diferente protección económica de la familia, en función de que la pareja sea matrimonial o de hecho, determina una muy diferente protección económica del conjunto de la familia y pudiera constituir una discriminación indirecta por razón de filiación”.

   La pensión de viudedad y las pensiones de orfandad están reguladas, tanto en la legislación de Seguridad Social como en la legislación de clases pasivas del Estado, como forma de protección de la familia, de manera que ambas se complementan para suplir, hasta cierto límite, los ingresos perdidos que aportaba el miembro de la misma fallecido. Por ello, “los términos de comparación a efectos de protección, son dos unidades familiares con hijos comunes dependientes, en las cuales fallece uno de sus miembros, una de carácter matrimonial y la otra constituida more uxorio. Si como consecuencia de ese fallecimiento, la protección social global de una y otra unidad familiar es diferente (sumando prestaciones de viudedad y orfandad), y la causa de esa diferencia es exclusivamente el carácter matrimonial o extramatrimonial de la pareja, tal diferencia es contraria a los artículos 14 y 39 de la Constitución, por constituir una discriminación indirecta por razón de filiación, conforme al criterio de la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006”.

   Entiende el órgano judicial que la citada discriminación se produce en el régimen de clases pasivas, como consecuencia de la aplicación de criterios diferentes a las uniones de hecho y a los matrimonios a efectos de lucrar la pensión de viudedad, cuando la pareja tiene hijos comunes que dependen de ellos económicamente. La exigencia de requisitos agravados de convivencia y antigüedad de la constitución de la pareja de hecho respecto del matrimonio, a efectos de lucrar la pensión de viudedad, cuando la pareja tiene hijos comunes dependientes puede vulnerar, en el sentido indicado, los arts. 14 y 39 CE, y tal cuestión es relevante para la resolución del presente litigio, porque si se entendiese así la forma de reparar la discriminación producida sería la concesión de la pensión de viudedad a la demandante.

   Continúa señalando el Auto que en el sistema de Seguridad Social (arts. 36.2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre y Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo) se permite el acrecimiento de la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad en los casos de orfandad absoluta. Esta solución, sin embargo no es posible en el sistema de clases pasivas (art. 42.4 de la Ley de clases pasivas), que no contempla dicho acrecimiento. La discriminación entre ambos tipos de familia solamente puede subsanarse por la vía, sin duda menos satisfactoria, del reconocimiento de la pensión de viudedad en igualdad de condiciones con el matrimonio cuando existen hijos comunes dependientes de la pareja de hecho.

   Afirma el Auto que “no se le escapa a esta Sala, no obstante, que también en el sistema de Clases Pasivas se podría solventar la discriminación mediante el incremento de las pensiones de orfandad si se introdujese en el mismo la posibilidad de incremento de las pensiones de orfandad con el acrecimiento de la pensión de viudedad cuando no quede progenitor con derecho a pensión de viudedad. Esta reforma del régimen de clases pasivas podría ser obra del legislador, pero también pudiera llegar a considerarse que la diferencia en este punto entre el régimen de clases pasivas y el sistema de Seguridad Social es incompatible con el artículo 14 de la Constitución, por introducir una diferencia desproporcionada en este concreto punto entre la protección social de dos colectivos, máxime cuando gran parte de los funcionarios del régimen de clases pasivas desempeñan en las Administraciones sus funciones en paralelo a funcionarios y laborales protegidos por el sistema de Seguridad Social … Si así fuese, la denegación de la pensión de viudedad de la pareja de hecho en el régimen de Clases Pasivas en los términos analizados no sería contraria a la Constitución, sino que la inconstitucionalidad estaría en la falta de reconocimiento a los huérfanos del incremento de las pensiones de orfandad en términos análogos a los analizados en el sistema de Seguridad Social”.

   El Auto se pronuncia específicamente sobre el juicio de relevancia, afirmando que “lo que esta Sala ha de decidir es si debe concederse o denegarse la pensión de viudedad a la actora, como supérstite de una pareja de hecho, que le ha sido denegada por cuanto no cumple los requisitos de convivencia y antigüedad de la formalización como pareja de hecho que exige con toda claridad la norma legal aplicable. Si aplicamos el texto legal vigente la solución ha de ser desestimatoria de la pretensión. No obstante, por las razones que se han esgrimido, la norma pudiera ser contraria a los artículos 14 y 39 de la Constitución al exigir requisitos diferenciados para lucrar pensión de viudedad en el caso de matrimonios que en el caso de parejas de hecho, cuando éstas tengan hijos comunes dependientes de las mismas, por cuanto tal diferencia puede ser considerada una discriminación indirecta por razón de filiación al dispensar una protección social divergente a dos tipos de familia en las que se integran los menores dependientes. Si así se considerase por el Tribunal Constitucional, el fallo debiera ser estimatorio de la pretensión”.

4. Mediante providencia de 18 de noviembre de 2015, la Sección Tercera de este Tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegase lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con la falta de cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) y por si fuere notoriamente infundada.

5. La Fiscal General del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado en este Tribunal el 14 de diciembre de 2015, en el que interesa la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento del presupuesto procesal relativo al juicio de relevancia y por ser la misma notoriamente infundada.

   Considera la Fiscal General que los términos en que la cuestión ha sido suscitada exceden de la naturaleza propia de este proceso, como mecanismo de control concreto de la constitucionalidad de las leyes, necesariamente vinculado con la pretensión que fue ejercitada en el proceso subyacente; y ello porque, en el presente caso, la cuestión elevada ha alterado sustancialmente los términos de la pretensión que fue ejercitada en el proceso a quo.

   En el recurso contencioso del que trae causa la presente cuestión, el objeto del proceso son las resoluciones administrativas que denegaron a la recurrente el reconocimiento de la pensión de viudedad, y la pretensión deducida era obtener su nulidad, por estimar que en las mismas se hizo una incorrecta interpretación del art. 38.4 del texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, contraria a la equiparación que con carácter general se admite entre el matrimonio y la relación de afectividad análoga. De lo anterior se desprende que la controversia suscitada era la de la interpretación que debía darse a los requisitos temporales de convivencia y formalidad de la pareja de hecho, establecidos en el último párrafo del art. 38.4 de la Ley de clases pasivas, en relación con el derecho al reconocimiento de la pensión de viudedad denegada a la recurrente.

   El Tribunal a quo, sin embargo, ha construido el juicio de relevancia de manera desconectada con la pretensión deducida por la recurrente en su demanda. La Sala, tras admitir la validez constitucional de las diferencias de trato entre parejas matrimoniales y parejas de hecho, en orden al reconocimiento de la pensión de viudedad al sobreviviente —que ya han sido examinadas en varias ocasiones por el Tribunal Constitucional— ha construido la cuestión sobre la base de un supuesto trato discriminatorio indirecto que causa a la unidad familiar y, en concreto a los hijos comunes no matrimoniales, la exigencia del cumplimiento de requisitos temporales de convivencia y de la formalidad de la constitución de la pareja de hecho, basándose para ello en la STC 154/2006, de 22 de mayo, que resolvía un tema de acrecimiento de la indemnización a tanto alzado a favor de los hijos no matrimoniales, suscitado en un recurso de amparo constitucional.

   La base sobre la que se construye el planteamiento de la validez constitucional del art. 38.4 de la Ley de clases pasivas es, en realidad, la de la discriminación indirecta de los hijos no matrimoniales, en relación con las prestaciones que pueden recibir al fallecer uno de los progenitores, al no contemplarse en el régimen de clases pasivas el acrecimiento de la pensión de viudedad respecto de la de orfandad, que sí se contempla en el régimen de la Seguridad Social tras la citada STC 154/2006.

   El referido planeamiento de la cuestión supone un claro apartamiento de la pretensión que es objeto del proceso contencioso-administrativo del que trae causa, que solo se refiere a la interpretación sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión de viudedad en caso de parejas de hecho, no habiéndose suscitado la controversia procesal sobre las prestaciones de orfandad que corresponden a los hijos comunes no matrimoniales y el acrecimiento que, en su caso, puede corresponderles de la pensión de viudedad.

   Cabe concluir, por ello, que el juicio de relevancia de la norma cuestionada no está correctamente construido, puesto que vincula su validez a una cuestión que no guarda relación con el objeto del proceso sobre el que debe resolver, utilizando la cuestión como mecanismo de control abstracto y no concreto de validez de las normas legales, lo que determina a priori que la cuestión, en los términos en que ha sido planteada, no pueda considerarse debidamente fundada.

1. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 38.4, último párrafo del texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. El precepto cuestionado dispone literalmente lo siguiente:

   Art. 38. Condiciones del derecho a la pensión

   …

   4. Tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por 100 en caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

   No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

   Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

   A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria de carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberá haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de fallecimiento del causante.

   Como se ha expuesto en los antecedentes de la presente resolución, el órgano judicial considera que la exigencia de requisitos agravados de convivencia y antigüedad para la constitución de la pareja de hecho, respecto del matrimonio, a efectos de lucrar la pensión de viudedad puede vulnerar los arts. 14 y 139 CE, en cuanto es susceptible de producir una discriminación indirecta por razón de filiación. En el régimen de clases pasivas, a diferencia de lo que ocurre en el sistema de Seguridad Social, no resulta posible a los hijos acrecer la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad, en los supuestos de orfandad absoluta, por lo que al aplicarse, además, criterios diferentes y más severos para la acreditación de las uniones de hecho, a efectos de lucrar la pensión de viudedad, la protección social de los hijos comunes dependientes es menor que la que corresponde a los hijos matrimoniales.

   La Fiscal General del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se ha opuesto a la admisión a trámite de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que no se ha formulado adecuadamente por el órgano judicial el juicio de relevancia exigido por el art. 35 LOTC, y por ser la cuestión notoriamente infundada en su planteamiento.

2. Conforme a lo dispuesto en el art. 37 LOTC, este Tribunal puede rechazar en trámite de admisión, mediante Auto y con la sola audiencia del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que adolezcan de falta de los necesarios requisitos procesales o que fueren notoriamente infundadas.

   Como dijimos en la STC 79/2015, de 30 de abril, FJ 3, los apartados 1 y 2 del art. 35 LOTC exigen, respectivamente, que la norma con rango de ley de la que tenga dudas un juez o tribunal “resulte aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo” y que el órgano judicial deberá especificar o justificar en el Auto de planteamiento de la cuestión, en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma de que se trate. En atención a ello, es exigible que la norma cuestionada supere el llamado juicio de relevancia, que se erige en uno de los requisitos esenciales para impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad, lo que sucedería si se utilizase para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita (por todas, SSTC 42/2013, de 14 de febrero, FJ 2; y 156/2014, de 25 de septiembre, FJ 2).

   De ahí que este Tribunal haya estimado que debe darse una verdadera “dependencia” o un “nexo de subordinación” entre el fallo del proceso y la validez de la norma cuestionada (STC 157/1990, de 18 de octubre FJ 1). Así, no basta con que el Tribunal considere que la norma es aplicable al caso, sino que también ha de satisfacer el requisito de la relevancia, y es a los jueces y tribunales ordinarios que plantean las cuestiones de inconstitucionalidad a los que corresponde comprobar y exteriorizar dicho juicio de relevancia, sin que este Tribunal pueda “sustituir, rectificar o integrar el criterio de los órganos judiciales proponentes” (por todas, STC 166/2012, de 1 de octubre, FJ 2).

   En el presente caso, la cuestión de inconstitucionalidad debe ser inadmitida por incorrecto cumplimiento de los requisitos procesales, pues la premisa sustancial que fundamenta y justifica el planteamiento de la cuestión carece de conexión con el proceso a quo, por lo que no puede entenderse correctamente cumplido el juicio de relevancia que establece el art. 35.2 LOTC.

3. La cuestión controvertida en el procedimiento judicial del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, se centra en la supuesta discriminación entre uniones matrimoniales y parejas de hecho, en relación a los requisitos exigidos a estas últimas en el art. 38.4 de la Ley de clases pasivas del Estado, para el reconocimiento del derecho a percibir la pensión de viudedad por el cónyuge supérstite.

   Sin embargo, el Auto de planteamiento de la cuestión excluye ab initio que las dudas suscitadas por el citado precepto, tengan relación con una posible discriminación por razón del diferente tratamiento que el precepto otorga a las parejas matrimoniales y no matrimoniales para la acreditación del vínculo a efectos de lucrar la pensión de viudedad, pues afirma que esa cuestión ya ha sido resuelta por la propia jurisprudencia constitucional.

   Por ello, el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad se centra en que la exigencia de requisitos agravados para lucrar la pensión de viudedad en el caso de las parejas de hecho es susceptible de producir una discriminación indirecta por razón de filiación, cuando la pareja tiene hijos comunes dependientes. Y ello sería así porque el régimen de clases pasivas no contempla la posibilidad de acrecimiento de la pensión de orfandad con la de viudedad, en los casos de orfandad absoluta, previsión que sí se recoge en el Sistema de Seguridad Social, por lo que si, además, los requisitos para lucrar la pensión de viudedad son más exigentes en el supuesto de parejas de hecho que en el caso de matrimonio, se produce, indirectamente, una discriminación de los hijos no matrimoniales, que podría vulnerar los arts. 14 y 39 CE.

   Precisa el Auto de planteamiento que esta discriminación indirecta solo puede subsanarse a través de una reforma legislativa que equipare ambos regímenes, o por la vía —que expresamente califica de menos satisfactoria— del reconocimiento de la pensión de viudedad en igualdad de condiciones entre el matrimonio y las parejas de hecho, cuando existan hijos comunes dependientes, a fin de que estos últimos se sitúen en condiciones de igualdad con los hijos matrimoniales.

   En otros términos, lo que plantea el órgano judicial, es que el diferente tratamiento previsto en el sistema de clases pasivas y en el de Seguridad Social, en relación a la pensión de orfandad y su posible acrecimiento, debería ser “compensado” con un tratamiento igualitario entre las relaciones matrimoniales y no matrimoniales en cuanto a los requisitos exigidos para lucrar la pensión de viudedad, como medio para evitar que se produzca una discriminación negativa indirecta de los hijos no matrimoniales, y se dispense una protección igualitaria a ambos tipos de familia.

   Apela la Sala a lo señalado en la STC 154/2006, que resolvió un recurso de amparo en el que se vino a apreciar la discriminación indirecta de los hijos extramatrimoniales, en relación con la percepción de la indemnización a tanto alzado en caso de muerte causada por accidente de trabajo del progenitor. En aquel supuesto, el precepto aplicado situaba el hecho causante de la percepción de indemnización por los huérfanos, en la inexistencia de “cónyuge” sobreviviente con derecho a esa indemnización especial, lo que determinaba que los padres extramatrimoniales no tuvieran derecho a la misma por no existir vínculo matrimonial, y al no reconocimiento consiguiente a sus huérfanos.

   El presupuesto fáctico que dio lugar a dicho pronunciamiento no resulta trasladable, sin embargo, al presente supuesto, habida cuenta de que la discriminación indirecta entonces apreciada tenía su origen inmediato en la propia norma objeto del recurso; siendo así que, en el supuesto que ahora se examina, no concurren estas circunstancias objetivas, pues la imposibilidad de acrecimiento de la pensión de orfandad no resulta de lo dispuesto en el precepto aquí controvertido, y ni siquiera encuentra acomodo en la regulación que de la pensión de orfandad efectúa la Ley de clases pasivas, que resulta aplicable en idénticos términos a los hijos matrimoniales y no matrimoniales, sino que tiene su origen en la comparación que el órgano judicial efectúa entre dos regímenes diferentes, el de clases pasivas y el de Seguridad Social.

   Planteada la cuestión de inconstitucionalidad en estos términos, no puede considerarse correctamente cumplido el juicio de relevancia en los términos exigidos por el art. 35 LOTC, pues el fundamento sobre el que se sustenta la cuestión planteada no guarda relación con la pretensión suscitada en el proceso a quo, que se refiere únicamente a la interpretación sobre los requisitos que para el reconocimiento de la pensión de viudedad en casos de parejas de hecho, que establece el art. 38.4, último párrafo de la Ley de clases pasivas del Estado, no habiéndose suscitado controversia procesal sobre las prestaciones de orfandad que corresponden a los hijos comunes no matrimoniales y el diferente tratamiento de las mismas respecto del sistema de Seguridad Social, por lo que se han alterado sustancialmente los términos de la pretensión ejercitada en el proceso subyacente.

   No existe, en consecuencia, una conexión directa o nexo de subordinación entre la cuestión de inconstitucionalidad planteada y la debatida en el proceso del que trae causa, y la eventual declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado no determinaría, en ningún caso, la equiparación en el tratamiento de la mencionada pensión de orfandad en ambos regímenes de protección social, que constituye el núcleo sobre el que se sustenta jurídicamente el planteamiento realizado por la Sala.

   En definitiva pues, procede acoger la objeción procesal formulada por la Fiscal General del Estado, en el sentido de que la cuestión se sustancia sobre unas circunstancias que no se han planteado en el proceso que ha dado lugar a la formulación de la misma y que no guardan conexión de sentido ni relevancia para el fallo que haya de dictarse en dicho proceso, por lo que el juicio de relevancia ha sido incorrectamente formulado, en la medida en que el planteamiento de la cuestión va más allá de la necesidad de resolver el proceso pendiente, pretendiendo, por el contrario, un control abstracto de constitucionalidad que ha sido reiteradamente rechazado por la doctrina constitucional (por todas, STC 83/2015, FJ 3).

4. La cuestión de inconstitucionalidad puede considerarse, además, notoriamente infundada, pues la pretensión de equiparar dos regímenes de protección social distintos, regulados en normas separadas, con un contenido no coincidente, con orígenes disímiles, articulados en torno a principios diferentes y dirigidos a distintos colectivos, no tiene sino la naturaleza de propuesta de lege ferenda y está, por tanto, sujeta al margen de discrecionalidad que corresponde al legislador en el marco del sistema prestacional del Estado.

   Admitir tal pretensión supondría intentar sustituir la función que al legislador corresponde para corregir, en su caso el diferente tratamiento que recibe la pensión de orfandad en ambos regímenes, lo que, evidentemente, no corresponde a este Tribunal sino a una decisión de política legislativa que no constituye consecuencia obligada de lo dispuesto en los preceptos constitucionales que se alegan, pues “la identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico (STC 103/1984 y 27/1988) ni vulnera el principio de igualdad (STC 77/1995, de 20 de mayo, FJ 4).” (STC 186/2004, de 2 de noviembre, FJ 3).

   Por todo lo expuesto, el Pleno

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Madrid, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.