ATC 170/2004, 10 de Mayo de 2004

PonenteExcms. Srs. Jiménez de Parga y Cabrera, García Manzano, Casas Baamonde, Delgado Barrio, García–Calvo y Montiel y Rodríguez–Zapata Pérez
Fecha de Resolución10 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Constitucional - Sala Primera
ECLIES:TC:2004:170A
Número de RecursoRecurso de amparo 1539–2004

AUTO

Antecedentes

  1. Mediante escrito registrado el 10 de marzo de 2004, la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de don José María Amusátegui de la Cierva, interpone recurso de amparo contra el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de febrero de 2004, recaído en el recurso de apelación núm. 17-2004, contra el Auto de 16 de octubre de 2003, dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 3, en las diligencias previas número 352-2002.

    Los hechos en los que se basa la presente demanda de amparo, son, en síntesis, los siguientes:

    1. En las diligencias previas 352-2002 del Juzgado Central de Instrucción número 3, se dictó Auto, de 16 de octubre de 2003, transformando las diligencias previas en procedimiento abreviado y dando traslado a las acusaciones a fin de que formularan escrito de acusación o pidieran el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente solicitaran diligencias excepcionales, en los términos del art. 780 LECrim

    2. El auto describe minuciosamente, en primer lugar, los hechos objeto de imputación:

      Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos (Presidente del Consejo de Administración del Banco de Santander –BS-), y José María Amusátegui de la Cierva (Presidente del Consejo de Administración del Banco Central Hispano –BCH), negociaron la fusión de ambas entidades en el Banco Santander Central Hispano –BSCH-. En dicho acuerdo se fijó un período durante el que la copresidencia de la nueva entidad bancaria sería compartida por ambos. El proceso de negociación culminó el 15 de enero de 1999. En esa misma fecha, ambos (el primero en su calidad de Presidente del BS y el segundo en su propio nombre y derecho), firmaron un contrato privado regulador de la situación que había de nacer como consecuencia del cese en el servicio activo del segundo, fijando diversas pensiones y retribuciones. La existencia de este contrato no se participó a organismo alguno.

      En el primer Consejo de Administración del BSCH (17 de abril de 1999), se adoptaron acuerdos consistentes en aprobar los términos y condiciones que regirían las relaciones contractuales de quienes, perteneciendo al BCH, pasaron a ser administradores del BSCH, y en ratificar los compromisos contraídos con dichos administradores, que se incorporaban al acta como Anexo. Sin embargo, al acta del Consejo no figura incorporado contrato alguno.

      El 19 de abril de 1999 se amplió el contrato anterior entre Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos y José María Amusátegui de la Cierva. Ese mismo día se firmó un contrato de arrendamiento de servicios y laboral especial de alta dirección sometido a condición suspensiva entre Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos y Angel Corcóstegui Guraya, cuyo objeto era que éste ocupara el cargo de Vicepresidente Primero y Consejero Delegado. En este contrato se fijaban también diversos conceptos retributivos, a favor de éste último, tanto por el trabajo a desarrollar como por gratificaciones y pensión de jubilación.

      A mediados de 2001, José María Amusátegui de la Cierva anuncia su marcha del BSCH, convocándose un Consejo de Administración extraordinario para el día 16 de agosto de 2001. Dos días antes, Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos y José María Amusátegui de la Cierva firman otro contrato concretando la pensión de jubilación vitalicia en 5.108.603 euros anuales, más otra pensión del 70 por 100 de la remuneración anual de un consejero en activo, más un bono de 43.750.000 euros. En esa misma fecha Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos y Angel Corcóstegui Guraya también firmaron una addenda a su contrato.

      En el Consejo de Administración se aprobaron todos estos contratos y addendas, que, ahora sí, quedaron incorporados como anexo al acta. Días después, se abonó a José María Amusátegui de la Cierva el bono, y se comenzó a pagarle su pensión, superior a 7.000.000 euros anuales.

      En las cuentas anuales de 2001, aprobadas el 24 de junio de 2002, se hizo constar el pago en el epígrafe “compromisos por pensiones y otros seguros”, del apartado “retribuciones y otras prestaciones al Consejo de Administración del banco” haciéndose referencia a 43,75 millones de euros satisfechos durante 2001 con carácter extraordinario y no recurrente, sin añadir más información.

      En febrero de 2002, Angel Corcóstegui Guraya decide cesar en sus cargos. Sin perjuicio de la liquidación de haberes, se pactó la cifra de 108.182.178 euros. La Comisión de Nombramientos y Retribuciones del banco se reunió el 13 de febrero de 2002 y no puso objeciones. En esa misma fecha se celebró Consejo de Administración del BSCH, que aceptó la renuncia de Angel Corcóstegui Guraya, dándole efectividad a los acuerdos firmados. Al día siguiente se firmó la liquidación y se le pagó.

      El día 29 de abril de 2002, el Consejo de Administración ratificó el contrato firmado con Angel Corcóstegui Guraya. En las cuentas anuales de 2002, aprobadas el 21 de junio de 2003, aparece el pago realizado en el apartado “retribuciones al Consejo de Administración, subapartado: liquidación por pensiones”.

    3. Seguidamente, en sus razonamientos jurídicos, el Auto afirma que tanto José María Amusátegui de la Cierva como Angel Corcóstegui Guraya eran consejeros del BSCH; que la función de consejero no es gratuita, y su retribución debe ser fijada en los Estatutos (art 130 LSA); y que, en concreto, ello se hacía en el art. 37 Estatuto BSCH, precepto del que la instructora extrae algunas conclusiones: en primer lugar, que no se establece el percibo de remuneración fija para los consejeros, aunque podría haberse hecho al no excluirlo el art. 130 LSA; en segundo lugar, que la remuneración no ha de ser igual para todos los consejeros, como distintas son sus funciones; y, en tercer lugar, que la retribución se percibe mientras se desempeñan las funciones de consejero y no cuando se cesa en ellas, momento en que desaparece el derecho a percepción de cantidad alguna.

      Por esta razón, la Instructora concluye que los contratos suscritos por Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos y José María Amusátegui de la Cierva carecen de cobertura legal y estatutaria, pues ningún precepto prevé que, al cese de sus actividades como consejero, pueda ser remunerado por los conceptos mencionados en dichos contratos, lo que hace nulo e insubsanable lo pactado por contravenir normas imperativas.

      Adicionalmente, el Auto hace referencia a tres circunstancias que considera especialmente significativas. En primer lugar, destaca la dificultar para comprender qué facultades tenía Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos para suscribir ese acuerdo privado, en nombre del BS, a las puertas de una fusión con otro Banco (BCH), que tendría que soportar conjuntamente estos pagos, y menos aún que José María Amusátegui de la Cierva actuara a título particular, como alguien ajeno al Banco del que era precisamente el Presidente. En segundo lugar, también enfatiza que se le remunerara por una labor que se considera extraordinaria, pero realizada en el pasado en otros bancos (BHA y BCH) que, sin embargo, no suscribían el acuerdo, o a realizar en el futuro (BSCH), labor ésta última que, obviamente, aún no había comenzado cuando se suscribió el acuerdo. En tercer lugar resalta, finalmente, que tanto José María Amusátegui de la Cierva como Angel Corcóstegui Guraya han recibido pagos por sus ceses voluntarios que son excepcionales, pues otros miembros del Consejo de Administración no han percibido en idéntica situación cantidad alguna.

      En relación con Angel Corcóstegui Guraya, su percepción por jubilación se basa en un contrato suscrito con Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos denominado “Contrato de arrendamiento de servicios y contrato laboral especial de alta dirección”. El objeto de este contrato es plenamente coincidente con las funciones propias del Consejo de Administración, a las que sin embargo denomina prestación de servicios en términos netamente laborales. Lo pactado no son sino las funciones propias del cargo de consejero, conculcando los arts. 141 y 127 LSA, pretendiendo así conseguir, por este mecanismo, unas percepciones dinerarias a las que, en estricta aplicación de los Estatutos, no tendría derecho.

      Por estas razones, los contratos firmados entre Emilio Botín-Sanz de Sautuola y García de los Ríos y Angel Corcóstegui Guraya serían radicalmente nulos al comprometer fondos y patrimonio para disponer de los cuales carecían de facultades, al no estar presididos por el interés social, que es el bien jurídico protegido penalmente.

      Habría habido, pues, en ambos casos, extralimitación de funciones para hacer pagos indebidos, que han sido instrumentados mediante múltiples artificios (contratos, acuerdos del Consejo de Administración, aprobación de cuentas de Junta General de Accionistas). También concurriría en ambos casos el segundo elemento del tipo penal previsto en el art. 295 CP, la existencia de perjuicio evaluable económicamente.

      De este modo, en cuanto de las diligencias practicadas y de los razonamientos anteriores la Instructora infiere la presunta participación de los imputados en actuaciones presuntamente delictivas, que cabría calificar indiciaria e inicialmente de delito del art. 295 CP, acuerda transformar las diligencias previas en procedimiento abreviado y seguir los trámites del art. 780 LECrim.

    4. Interpuesto recurso de apelación contra esta resolución por el Ministerio Fiscal y los apelados, la Sección Tercera de la Audiencia Nacional dictó auto de 26 de enero de 2004 acordando remitir el asunto a la Sección Cuarta de la misma Audiencia, “a fin de no verse afectada aquélla (que en su día pudiera conocer del enjuiciamiento de los autos principales), en alguna medida, en su imparcialidad objetiva”.

    5. Recibidos los autos en esta Sección, y celebrada vista, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto, de 18 de febrero de 2004, desestimando el recurso.

      El Auto afirma que la resolución recurrida está totalmente ajustada a derecho, y manifiesta que la resolución del procedimiento en abreviado tiene una triple función: concluir provisionalmente las diligencias previas, continuar el trámite a través del procedimiento abreviado por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 LECrim, desestimando implícitamente las otras posibilidades previstas en el art. 779 LECrim, y dar traslado a las partes acusadoras a los efectos prevenidos en el art. 780 LECrim.

      Seguidamente indica que el Auto recurrido observa escrupulosamente las prevenciones legales y no vulnera el principio de tutela judicial efectiva porque, razonadamente, concluye las diligencias previas y resuelve el procedimiento a seguir. Por otra parte, en cuanto este auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada, ni tampoco como un auto de procesamiento, que no existe en el procedimiento abreviado, no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que deben efectuar las acusaciones o condicionaría la resolución que más adelante debe adoptar la Instructora en relación con la apertura o no del juicio oral.

      Por último, indica que, pese a que las partes han insistido en someter a la Sección la cuestión de fondo, el recurso es de naturaleza eminentemente procesal y no sustantiva, por lo que la decisión de la Instructora de seguir la tramitación con arreglo al procedimiento abreviado, al apreciar indiciariamente la posibilidad de existencia de alguno de los delitos encuadrables en el art. 757 LECrim, es totalmente correcta, en cuanto impulsora del procedimiento, al acordar dar traslado a las acusaciones a los efectos prevenidos en el art. 780 LECrim, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo establece.

  2. Se denuncian en la demanda de amparo las siguientes vulneraciones de derechos fundamentales:

    1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de obtener una resolución fundada en derecho (art. 241 CE).

      El demandante considera que la resolución no da respuesta alguna a los motivos de impugnación que le fueron planteados al tribunal de apelación, incurriendo en patente incongruencia omisiva.

      b) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación del derecho a acceder a los recursos (art. 24.1 CE).

      El demandante aduce que, al no haber analizado la Sala si los hechos investigados tienen indiciariamente los caracteres de una infracción penal, la resolución recurrida ha inutilizado y vaciado de contenido el recurso de apelación legalmente previsto y ha impedido la revisión del aspecto material de la resolución recurrida, esto es, la revisión el juicio de imputación contenido en el auto dictado por la Juez Instructora, constituyendo una denegación de justicia para el imputado.

    2. Violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

      Alega el demandante que la falta de respuesta en cuanto a los motivos de impugnación alegados en el recurso de apelación interpuesto contra la resolución recurrida, supone la eliminación de los controles de la acusación legalmente previstos. El auto de transformación previsto en el art. 779.1.4 LECrim está estructurado y configurado como una garantía preservadora del juicio justo, y dicha falta de respuesta conlleva la privación de los efectos de garantía que el juicio de imputación debía cumplir.

    3. Vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).

      El demandante aporta diversas resoluciones de Audiencias Provinciales y de la Audiencia Nacional en las que el Tribunal superior revisa el juicio de imputación efectuado por el Juez de Instrucción, una de ellas de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Y manifiesta que debido a que en este caso la Sala no realiza tal revisión de su juicio de imputación, se ha producido una aplicación desigual de la ley procesal, sin causa de justificación objetiva y razonable que la legitime.

  3. Por las anteriores razones, solicita de este Tribunal que otorgue el amparo solicitado, reconociendo al demandante sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un proceso justo y con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), y declare que el Auto de 18 de febrero de 2004 dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, vulnera dichos derechos fundamentales; declarando la nulidad de dicho Auto frente al que se solicita amparo; y preservando y restableciendo las garantías y derechos fundamentales vulnerados, acordando retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediato anterior al Auto de 18 de febrero de 2004 recurrido, a fin de que por la Sección Cuarta citada se resuelva el recurso de apelación interpuesto frente al Auto de 16 de octubre de 2003, mediante el que el Juzgado Central de Instrucción número 3 acordó la transformación en procedimiento abreviado de las diligencias previas 352-2002, examinando y valorando los motivos de impugnación del juicio de imputación establecido en la resolución apelada congruentemente con las alegaciones y pretensiones formuladas por el demandante.

  4. Por providencia de 29 de marzo de 2004, la Sección Primera de la Sala Primera de este Tribunal acordó conceder al solicitante del amparo y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, alegasen lo que estimaran pertinente en relación con la posible existencia del motivo de inadmisión consistente en falta de agotamiento de la vía judicial previa, de conformidad con lo prevenido en el art. 44.1) LOTC.

  5. Mediante escrito registrado el 13 de abril de 2004, la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago realizó diversas alegaciones encaminadas a acreditar que el presente recurso de amparo no es prematuro. En primer lugar, alega que contra el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional recurrido no cabe la interposición de ningún otro recurso que permita preservar en la vía judicial los derechos constitucionales cuya vulneración se denuncia, lo que obliga a concluir el carácter firme y definitivo de tal resolución y, con ello, que en el presente recurso de amparo se han agotado todos los recursos utilizables. En segundo lugar alega, citando el Voto Particular a la STC 121/2000, de 10 de mayo, que la subsidiariedad del amparo no es un dogma, no debiendo ser entendida de forma que prive al amparo constitucional de su propio sentido protector o aplicada de manera que menoscabe su función o finalidad garantizadora del respeto y efectividad de las libertades y derechos fundamentales. En el presente caso no será posible obtener el restablecimiento de los derechos, cuya vulneración se denuncia en la demanda de amparo, en una fase ulterior del proceso penal en el que se ha dictado la resolución interlocutoria frente a la que se solicita el amparo. La continuación y desarrollo de dicho proceso conlleva el agravamiento y materialización de la lesión constitucional, razón por la que se solicita su preservación, porque lo que se pretende es que el proceso esté justificado, en el sentido de que exista una imputación delictiva real y verosímil. Concurre también en este caso la circunstancia de que el seguimiento exhaustivo del itinerario procesal le obligaría a soportar injustificadamente las cargas del resto del procedimiento y, especialmente, del juicio oral, confirmando y agravando directa e inmediatamente la infracción constitucional denunciada. Dada la actualidad e inmediatez de los efectos de la vulneración denunciada, obligarle a agotar la vía judicial significaría consolidar en el tiempo la lesión del derecho fundamental que se denuncia, haciendo imposible o dificultando gravemente cualquier posibilidad posterior de restablecimiento in integrum de los derechos fundamentales infringidos.

  6. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite conferido por medio de escrito registrado el 14 de abril de 2004. En él interesa la admisión del recurso planteado.

    Comienza el Fiscal citando la jurisprudencia de este Tribunal, que ha establecido que, en aquellos casos en los que el proceso aún no ha concluido por decisión que se pronuncie sobre la condena o absolución, e incluso en los que la celebración del juicio oral no ha tenido lugar, resulta prematura la invocación en esta sede de lesiones que podrían ser examinadas ulteriormente en el curso del proceso. Seguidamente se refiere a aquellos casos en los que, por no ser posible su reparación dentro del proceso, el Tribunal sí ha admitido excepcionalmente recursos de amparo contra resoluciones interlocutorias dictadas en la fase intermedia del proceso penal. A partir de la anterior doctrina, el Ministerio Fiscal sostiene que no toda resolución que se pronuncia antes de la sentencia debe ser catalogada de interlocutoria, entendida como provisional o intermedia y por lo tanto no susceptible de amparo; y en este caso ocurre, precisamente, que no parece existir otro momento posterior en el proceso para que el imputado pueda defenderse de la acusación y del juicio oral, razón que ha llevado al legislador a conceder un recurso de apelación contra el Auto de transformación. El imputado lo ha utilizado, pero una interpretación arbitraria e irrazonable de la Audiencia Nacional ha impedido que en vía judicial sean atendidas y en su caso revisadas las valoraciones realizadas por la Instructora, como pretende el legislador, lo que estaría abocando al demandante a una situación irreparable. Si esta forma de interpretar el recurso de apelación se extendiera entre los Tribunales, se yugularía el último instrumento procesal que la ley ha querido dar a los imputados para defender su derecho a no ser acusados y a no comparecer en juicio oral.

    Por todo ello y estimando en consecuencia que no concurre la causa de inadmisión consistente en falta de agotamiento de la vía judicial previa, el Ministerio Fiscal interesa se admita a trámite la demanda.

  7. Por providencia de fecha 22 de abril de 2004 y a propuesta del Presidente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 11 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en atención a las circunstancias que concurren en el presente recurso, se acuerda avocar al conocimiento de la Sala el amparo interpuesto.

  8. Mediante escrito registrado el 5 de mayo de 2004, la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortiz Cornago adjuntó copia del Auto de apertura de juicio oral de fecha 26 de abril de 2004, recaído en el procedimiento abreviado 352-2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 y, tras diversas alegaciones, solicitó se acordara la suspensión del cumplimiento y de los efectos del Auto de fecha 18 de febrero de 2004 de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional recurrido, así como de las demás resoluciones dictadas posteriormente en el proceso, disponiendo que se mantuviera suspendido en la situación de la fecha previa a la del referido Auto de 18 de febrero de 2004 objeto del presente recurso.

Fundamentos jurídicos

  1. Una vez examinadas las alegaciones expuestas tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte recurrente, la Sala se ratifica en el inicial juicio formulado en su providencia de 29 de marzo de 2004, en el sentido de que el demandante de amparo no ha agotado en debida forma la vía previa, como exige el art. 44.1 a) LOTC, lo que determina la concurrencia de la causa de inadmisión del art. 50.1 a) de la misma Ley. Ello conlleva que no nos pronunciemos acerca de la eventual carencia de contenido constitucional de la demanda, al objeto de que los órganos judiciales, si así se lo plantea el ahora recurrente de amparo, puedan decidir lo pertinente sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada.

    El requisito mencionado en el art. 44.1 a) de nuestra Ley Orgánica tiene por objeto y finalidad esencial preservar la naturaleza subsidiaria propia del recurso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdicción constitucional se produzca per saltum, esto es, sin dar oportunidad a los órganos judiciales de pronunciarse y, en definitiva, remediar la lesión que luego se invoca en el recurso de amparo (SSTC 8/1993, 174/1994). En ocasiones anteriores ya hemos declarado que “no existe un derecho a la inmediatez temporal en la reparación del derecho fundamental (STC 32/1994); que no es procedente invertir la ordenación procesal legalmente establecida, anteponiendo o intercalando en las mismas el recurso de amparo (SSTC 112/1983, 139/1996; ATC 361/1993); y que si este Tribunal se pronunciara ahora, no sería imposible que la vía judicial concluyera con una decisión contradictoria con la resuelta en vía de amparo (ATC 361/1993)” (ATC 154/1999, de 14 de junio).

    De este modo, el recurso de amparo se configura como un remedio estrictamente subsidiario, sólo procedente cuando no hayan tenido éxito las demás vías que el ordenamiento ofrece para la reparación del derecho fundamental ante los jueces y tribunales ordinarios (STC 147/1994, de 12 de mayo, FJ 2).

    Si así no se hiciese, se estaría privando a los jueces y tribunales ordinarios de la función, que constitucionalmente tienen atribuida, de tutelar los derechos e intereses legítimos y, señaladamente, los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados (SSTC 121/2000, de 10 de mayo, FJ 2). Aún más, si este Tribunal entrase a determinar si procede o no el amparo cuando aún se encuentra pendiente el proceso en cuyo marco se ha producido la alegada vulneración de un derecho fundamental, estaríamos advirtiendo a los ciudadanos que no pueden esperar que los jueces y tribunales ordinarios protejan sus derechos fundamentales, y que solo en este Tribunal pueden confiar a ese respecto. Es notorio que este planteamiento es de todo punto inadmisible, no ya por el carácter, que reiteradamente ha señalado el Tribunal, excepcional y subsidiario del recurso de amparo constitucional, sino por la abierta incompatibilidad de un planteamiento semejante con el dictado constitucional (STC 147/1994, de 12 de mayo, FJ 4).

    Como hemos afirmado en la STC 236/2001, de 18 de diciembre (FJ 2), no se trata tanto del agotamiento propiamente dicho de los concretos recursos previstos procesalmente contra la resolución en sí misma considerada, como de la visión en su conjunto del proceso judicial previo, en el seno del cual cabría aún el planteamiento de la cuestión, sin que, por tanto, la naturaleza subsidiaria del amparo se viese respetada en estos casos, hasta que dicho proceso no se encontrara finalizado por decisión firme sobre su fondo.

    La regla general es, por lo tanto, garantizar el cumplimiento del principio constitucional de subsidiariedad (art. 53.2 CE).

    En aplicación de este criterio, la jurisprudencia del Tribunal ha establecido (STC 121/2000, de 10 de mayo), que no puede impetrarse directamente el amparo constitucional contra resoluciones incidentales recaídas en un proceso penal aún no concluido; es en el marco del propio proceso donde deben invocarse y, en su caso, repararse las vulneraciones de derechos fundamentales que hubieran podido originarse, salvo que no quepa otra vía para remediarlas que el recurso de amparo (SSTC 32/1994, de 31 de enero; 147/1994, de 12 de mayo; 174/1994, de 7 de junio; 196/1995, de 19 de diciembre; y 63/1996, de 16 de abril; y AATC 168/1995, de 5 de junio y 173/1995, de 21 de noviembre).

    En función de esta regla general, “no puede estimarse cumplido el requisito del agotamiento de la vía judicial previa que establece el art. 44.1 a) LOTC cuando la queja se deduce frente a resoluciones judiciales dictadas en el seno de un proceso penal que aún no ha finalizado, pues es necesario, respetando la naturaleza subsidiaria propia del recurso de amparo, plantear dicha cuestión y dar posibilidad a los órganos judiciales de pronunciarse sobre tales vulneraciones antes de acudir en petición de amparo ante este Tribunal” (SSTC 32/1994, de 31 de enero; 147/1994, de 12 de mayo; 196/1995, de 19 de diciembre; 53/1996, de 26 de marzo; 63/1996, de 16 de abril; 121/2000, de 10 de mayo; 155/2000, de 12 de junio; 270/2000, de 13 de noviembre; y 236/2001, de 18 de diciembre; y AATC 168/1995, de 5 de junio y 173/1995, de 21 de noviembre, entre otros muchos).

    “El marco natural en el que ha de intentarse la reparación del derecho constitucional vulnerado por la actuación del órgano jurisdiccional es el mismo proceso judicial previo, de tal modo que, en principio, sólo cuando éste haya finalizado por haber recaído una resolución firme y definitiva puede entenderse agotada la vía judicial y, consecuentemente, es posible acudir ante este Tribunal en demanda de amparo” (SSTC 32/1994, de 31 de enero y 147/1994, de 12 de mayo; y las posteriores 174/1994, de 7 de junio; 247/1994, de 19 de septiembre: 161/1995, de 7 de noviembre; 63/1996, de 16 de abril; 205/1997, de 25 de noviembre; 18/1998, de 26 de enero; 54/1999, de 12 de abril; 73/1999, de 26 de abril; 121/2000, de 10 de mayo; 155/2000, de 12 de junio; 270/2000, de 13 de noviembre; y 236/2001, de 18 de diciembre). “Es en el marco del propio proceso, cuando éste aún se encuentra pendiente, donde deben invocarse y, en su caso, repararse las vulneraciones de los derechos fundamentales que hayan podido originarse, precisamente, en la sustanciación del proceso mismo, salvo que no esté abierta otra vía para remediar la vulneración actual del derecho que el recurso de amparo. Y será cuando el proceso haya finalizado -o, dicho en otras palabras, cuando no quepa acudir a instancia judicial alguna que pueda apreciar y reparar la vulneración del derecho fundamental- cuando se habrá agotado la vía judicial previa y cabrá, por consiguiente, acudir a este Tribunal en demanda de amparo constitucional”. (SSTC 196/1995, de 19 de diciembre; 63/1996, de 16 de abril; 73/1999, de 26 de abril; 18/2000, de 31 de enero; 121/2000, de 10 de mayo; y 270/2000, de 13 de noviembre).

  2. El rigor de este principio (precisa la STC 247/1994, de 19 de septiembre, y reiteran las SSTC 318/1994, de 28 de noviembre; 31/1995, de 6 de febrero; y 27/1997, de 11 de febrero), se modera, sin embargo, en concretos supuestos excepcionales establecidos en nuestras doctrina, en los que el seguimiento exhaustivo del itinerario procesal previo, con todas sus fases y etapas o instancias, implica un gravamen adicional, una extensión o una mayor intensidad de la lesión del derecho por su mantenimiento en el tiempo. Son casos en los que, de obligar a agotar la vía judicial ordinaria, se produciría una injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental o se consumaría definitivamente dicha violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado.

    Así, una de las excepciones está relacionada con aquellas resoluciones que, por referirse a la situación personal del encausado, fundamentalmente acordando su prisión provisional, pueden afectar de manera irreparable a la libertad personal del mismo (SSTC 247/1994, de 19 de septiembre; 27/1997, de 11 de febrero; 73/1999, de 26 de abril; 155/2000, de 12 de junio; 236/2001, de 18 de diciembre; y ATC 173/1995, de 6 de junio, entre otros).

    Una segunda razón para excepcionar la aplicación de la regla general es el efecto actual o inmediato de la lesión denunciada. Como menciona la STC 236/2001, de 18 de diciembre, FJ 2, en las SSTC 161/1995, de 7 de noviembre, y 27/1997, de 11 de febrero, ello se produce en los casos en que la lesión "hace sentir sus efectos de inmediato -en todos y cada uno de los actos que lleve a cabo el juez- y por ello ha de ser denunciada cuando se produce y no cuando recae resolución que pone fin al proceso...."; y ello por cuanto, "obligar al particular a agotar la vía judicial ordinaria produciría una injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental o se consumaría definitivamente la violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado".

    Son casos en que, de esperar al desarrollo total del proceso en todas sus correspondientes y eventuales etapas o instancias, se consumaría definitivamente la violación del derecho fundamental sin posibilidad de restitución in integrum ulterior en el mismo proceso o en el eventual recurso de amparo contra la sentencia definitiva porque, aunque el proceso siga en cuanto al fondo de la decisión, la cuestión está ya definitivamente resuelta (porque se reclama la constitución de un juez ordinario frente a la jurisdicción militar –STC 161/1995-; o porque la cuestión no va referida al fondo de la decisión sino a las medidas cautelares y de situación personal –STC 236/2001-, o porque se trata de un caso de habeas corpus –SSTC 1/1995 y 154/1995). No tienen cabida en este supuesto excepcional, por lo tanto, aquellas violaciones susceptibles de ser corregidas en el propio proceso, o en que la supuesta vulneración puede ser plenamente restablecida por el órgano judicial o, en su momento, por este Tribunal en el cauce de un futuro recurso de amparo contra la sentencia definitiva.

    También hemos incluído otra excepción a la regla general en relación con la función de preservación y no solo de reparación o restablecimiento propia del amparo constitucional unido al tipo del proceso en que recayó la decisión judicial que motiva la queja.

    Es cierto que los arts. 41.3 y 54 LOTC utilizan la expresión “restablecer o preservar” los derechos o libertades fundamentales para referirse, respectivamente, a las pretensiones deducibles en el amparo constitucional y a la función de este Tribunal al conocer de las mismas. Precisamente por esta razón, la doctrina del Tribunal ha modulado, en ocasiones, la rigurosa observancia del principio constitucional de subsidiariedad del amparo (STC 27/1997, de 11 de febrero, FJ 2).

    Ello no implica, sin embargo, que el recurso de amparo asuma una función preventiva, cautelar, tendente a preservar los derechos fundamentales frente a las amenazas de vulneración que pudieran producirse por la acción de los poderes públicos, ni ante la mera posibilidad abstracta de que las violaciones lleguen a producirse, siendo imprescindible que se produzca la infravaloración, menoscabo o violación de un derecho susceptible de amparo. La interpretación del concepto que ha acogido el Tribunal requiere, pues, que se haya producido efectivamente la vulneración, a partir de la cual la protección de amparo no sólo persigue la reparación o restablecimiento del derecho fundamental, sino también la preservación futura del mismo, tratando de evitar ulteriores y reincidentes violaciones del derecho. De lo anterior resulta que únicamente es admisible el recurso de amparo ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos fundamentales, de manera que el recurso planteado ad cautelam, ante una vulneración potencial o futura, resulta radicalmente improcedente (por todas, STC 9/1982, de 10 de marzo; 43/1988, de 16 de marzo; 145/1990, de 1 de octubre).

    Por último, han de comprenderse también los supuestos de resoluciones interlocutorias que infrinjan derechos fundamentales de carácter material, distintos a los contenidos en el art. 24 CE, causando una lesión autónoma de los mismos, y que no puedan directa o indirectamente ser subsumidos en dicha norma constitucional y, en su caso, las vulneraciones ser restablecidas a través de los derechos y garantías contenidos en el referido art. 24 de la Constitución (STC 27/1997, de 11 de febrero, relativo al derecho a la libertad sindical, en que la imposición de una medida cautelar, en la cuantía indicada, podía llegar a ocasionar en sí misma la vulneración de este derecho fundamental material, imposibilitándose su restitutio in integrum). Son casos en que se ha dado la ocasión a los Tribunales ordinarios de restablecer aquel derecho fundamental sustantivo, presuntamente vulnerado, distinto a los contenidos en el art. 24 CE, el cual, en cualquier caso, nunca podría ser objeto de restitución a través de la invocación, en la Sentencia definitiva, de los derechos procesales del art. 24 CE.

  3. En el caso que ahora se analiza, la demanda se interpone contra una resolución dictada en un proceso penal en tramitación, concretamente en unas diligencias previas. Se trata del Auto que acordó la transformación de estas Diligencias en procedimiento abreviado. Esta resolución abre la fase preparatoria del juicio oral y se ha producido, por lo tanto, antes de que por las partes acusadoras se haya formulado escrito de acusación y de que el Juez de Instrucción haya acordado, en su caso, la apertura del juicio oral.

    Hemos tenido ocasión de pronunciarnos en varias ocasiones en relación con demandas de amparo interpuestas contra la resolución incidental conclusiva de las diligencias previas y que acomoda la causa a los trámites del procedimiento abreviado, habiéndose declarado en todas ellas el carácter prematuro de la demanda.

    Así, la STC 18/1998 está referida a un Auto de un Juzgado de Instrucción que acordó suspender la celebración de un juicio de faltas, y al tiempo, continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado. En este caso, consideramos que “el recurso de amparo se interpone contra resoluciones dictadas en un proceso penal en tramitación, primero en la fase previa al juicio oral de un juicio de faltas y después en la fase preparatoria del juicio oral de un procedimiento abreviado, y por tanto antes de que por el Ministerio Fiscal se haya formulado escrito de acusación y que el Juez de instrucción haya acordado la apertura del juicio oral. Es evidente, por ello, que todas las infracciones que el recurrente denuncia pueden y deben ser planteadas ante la jurisdicción penal en distintas fases y momentos procesales. En primer término, para el caso de formularse acusación por delito del Ministerio Fiscal, el Juez de instrucción aún puede reconsiderar su criterio y decretar el sobreseimiento libre (art. 637.2 LECrim) si es que estima que los hechos no son constitutivos de delito sino de falta (art. 790.6 LECrim). En segundo término, de existir acusación y decretarse la apertura del juicio oral, el recurrente puede plantear en la audiencia preliminar del juicio y ante otro Juez distinto -el Juez de lo Penal- la vulneración de los derechos constitucionales ahora denunciados (art. 793.2 LECrim), así como la excepción de cosa juzgada como artículo de previo pronunciamiento (arts. 793.2 y 666.2 LECrim) si considera que la inicial declaración de los hechos como falta acordada por el Juzgado estaba dotada de fuerza de cosa juzgada e impedía replantear la posibilidad de que los hechos fuesen constitutivos de delito. Por último, de continuar el procedimiento contra el hoy recurrente, tanto el Juzgado de lo Penal, en la que Sentencia de primera instancia, como en su caso la Audiencia Provincial, en la Sentencia de apelación, pueden pronunciarse y resolver sobre las infracciones constitucionales que el recurrente denuncia ahora en vía de amparo constitucional”.

    En la STC 73/1999, de 26 de abril, la resolución recurrida era también el auto que acordó la continuación de unas diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado. En la misma, tras recordar que la doctrina general sólo quiebra en casos excepcionales, fundamentalmente en relación con las resoluciones que acuerdan la prisión provisional, en la medida en que puede afectar de manera irreparable a la libertad personal, afirmamos que “resulta evidente el carácter prematuro y la consiguiente inadmisibilidad del presente recurso de amparo, pues al tiempo de interponerse todavía estaba pendiente de celebración el juicio oral, en el que el ahora demandante pudo alegar lo que a su derecho conviniese, así como, en su caso, hacer uso de los recursos que procediesen contra la Sentencia en su día dictada. En particular, cabe señalar (como se hizo, entre otras, en la STC 174/1994) que, al existir acusación y haberse decretado la apertura del juicio oral, en el procedimiento penal abreviado está previsto, al inicio del mismo, un trámite de audiencia preliminar en el que las partes pueden exponer lo que consideren oportuno acerca de la vulneración de algún derecho fundamental a lo largo del procedimiento (art. 793.2 LECrim)”.

    En la STC 121/2000, de 10 de mayo, en la que concurría, además, la singularidad de que el demandante era el consejero delegado de una entidad bancaria, lo que aproxima la situación fáctica subyacente y, por lo tanto, la valoración que sobre la misma realizamos, a la que es objeto de esta demanda, manifestamos que “se recurren unas resoluciones judiciales relativas a la continuación de las diligencias por el trámite del procedimiento abreviado, de modo que no puede entenderse agotada la vía judicial por el hecho de haberse interpuesto un recurso de reforma y otro ulterior de queja, ya que el quejoso dispone todavía de la posibilidad de alegar a favor de sus derechos fundamentales en la denominada "audiencia preliminar" prevista en el art. 793.2 LECrim”.

    En la STC 155/2000, de 12 de junio, las resoluciones recurridas eran el auto que transformó las diligencias previas en procedimiento abreviado y el auto de apertura de juicio oral. En este supuesto, después de recordar la doctrina general y que ésta sólo quiebra en casos excepcionales, fundamentalmente en relación con las resoluciones que acuerdan la prisión provisional, en la medida en que puede afectar de manera irreparable a la libertad personal, afirmamos, citando las SSTC 174/1994 y 73/1999, que “al tiempo de interponerse todavía estaba pendiente de celebración el juicio oral, en el que el ahora demandante pudo alegar lo que a su derecho conviniese, así como, en su caso, hacer uso de los recursos que procediesen contra la Sentencia en su día dictada. En particular, cabe señalar que, al existir acusación y haberse decretado la apertura del juicio oral, en el procedimiento penal abreviado está previsto, al inicio del mismo, un trámite de audiencia preliminar en el que las partes pueden exponer lo que consideren oportuno acerca de la vulneración de algún derecho fundamental a lo largo del procedimiento (art. 793.2 LECrim). De continuar el procedimiento contra el hoy recurrente, tanto la Audiencia Provincial, en la Sentencia de primera instancia, como en su caso la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la Sentencia de casación, pueden pronunciarse y resolver sobre las infracciones constitucionales que el recurrente denuncia en vía de amparo constitucional”.

    Por último, la STC 270/2000, de 13 de noviembre, se pronunció en relación con una demanda de amparo promovida por el mismo demandante que interpuso la que dio lugar a la STC 121/2000, antes referenciada. Ahora se recurrían otras resoluciones interlocutorias que fueron dictadas con posterioridad a la que fue objeto de la anterior demanda de amparo, en el seno del mismo proceso penal. En relación con las mismas, indicamos que “este [segundo] recurso también ha sido interpuesto prematuramente, pues al haberse seguido el proceso por los trámites del procedimiento abreviado y habiéndose decretado la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial, el recurrente todavía dispone de un trámite para exponer lo que estime oportuno acerca de las posibles vulneraciones de sus derechos fundamentales producidas a lo largo de dicho procedimiento, en la denominada "audiencia preliminar" regulada en el art. 793.2 LECrim, y obtener del citado órgano judicial un pronunciamiento sobre las mismas; y, de continuar el procedimiento contra el hoy recurrente, tanto la Audiencia Provincial, en la Sentencia de primera instancia, como en su caso la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la Sentencia de casación, pueden pronunciarse y resolver sobre las infracciones constitucionales que el recurrente denuncia en vía de amparo constitucional, por lo que procede, en su consecuencia, remitirnos a la doctrina que dicha Sentencia reitera”.

  4. En el supuesto que nos ocupa, asumiendo el demandante la doctrina general sobre el carácter subsidiario del recurso de amparo, considera no obstante que, por concurrir el efecto actual o inmediato de la lesión denunciada, que es uno de los criterios seguidos por la doctrina constitucional para excepcionar la aplicación de dicha doctrina general, procede la admisión del recurso a trámite y su posterior estimación. A ello añade que obligarle a soportar el irreparable gravamen que supondría la apertura del juicio oral, consumaría definitivamente la violación, dificultando gravemente, o imposibilitando de hecho, el restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional de los derechos fundamentales vulnerados, lo que produciría el efecto de que el recurso de amparo no cumpliría su función de preservación de los derechos fundamentales. Este perjuicio, que se ocasionaría por verse sometido innecesariamente a un procedimiento criminal y por estar indebidamente sentado en el banquillo de los acusados, perjudicaría gravemente al demandante y ya no sería reparable in integrum, en primer lugar porque el posterior Auto de apertura del juicio oral es irrecurrible, y, en segundo lugar, porque si se aguarda al momento de la audiencia preliminar o de la sentencia, el demandante ya habrá sufrido la totalidad de los perjuicios de dicha vulneración, que permanecerían sin posibilidad de reparación alguna.

    El Ministerio Fiscal, por su parte, en sus informes de fecha 15 de diciembre de 2003 y de 20 de febrero de 2004, emitidos ambos en el recurso de amparo número 910-2003, interpuesto también contra un Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, dictado por la misma Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en otro proceso penal, y en el que se reproducían argumentos similares a los contenidos en el Auto ahora recurrido, mantuvo la solicitud de inadmisión de la demanda por su carácter prematuro y, por tanto, por falta de agotamiento de la vía judicial previa. En este proceso, sin embargo y paradójicamente, defiende un criterio completamente opuesto. En su informe de 14 de abril de 2004 señala que la interpretación arbitraria e irrazonable que la Audiencia Nacional expresa en la resolución recurrida ha impedido que sean atendidas, y en su caso revisadas, en vía judicial, las valoraciones realizadas por la Instructora, como pretende el legislador. Ello habría abocado al demandante a una situación irreparable, razón por la que considera que debe admitirse a trámite la demanda.

    De los supuestos excepcionales a la doctrina de la subsidiariedad del amparo apreciados por la doctrina constitucional, la queja del demandante está orientada, pues, a los siguientes: el incumplimiento de la función de preservación de los derechos fundamentales que tiene el proceso de amparo, y el efecto actual o inmediato de la lesión denunciada y su irreparabilidad en el propio proceso.

    En primer lugar, el demandante considera que, de no ponerse coto en este momento a la lesión producida, el recurso de amparo no cumpliría su función de preservación de los derechos fundamentales.

    Pues bien, con carácter general, en las resoluciones interlocutorias la lesión no se consuma, real y efectivamente, hasta que se pronuncia la correspondiente resolución definitiva y ésta no ha reparado la referida lesión. En este caso, el Auto recurrido en apelación es una resolución meramente provisional, que ni siquiera vincula al propio órgano judicial que la dicta, habida cuenta que la puede dejar sin efecto si desaparecen los indicios que determinaron su adopción, o puede sobreseer libre o provisionalmente la causa si estima que concurren causas que lo ameritan. Pero es que, aun en el caso de que la Instructora acordara la apertura del juicio oral –supuesto que se ha producido mediante Auto dictado con fecha 26 de abril de 2004- todavía dispondría el demandante de un trámite para exponer lo que estime oportuno acerca de las posibles vulneraciones de sus derechos fundamentales producidas a lo largo de dicho procedimiento, en la denominada "audiencia preliminar" regulada en el art. 793.2 LECrim [actual art. 786.2 LECrim], y obtener del citado órgano judicial un pronunciamiento sobre las mismas; y, de continuar el procedimiento contra el hoy recurrente, tanto la Audiencia, en la Sentencia de primera instancia, como en su caso la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la Sentencia de casación, pueden pronunciarse y resolver sobre las infracciones constitucionales que el recurrente denuncia en vía de amparo constitucional. No hay preservación posible, por tanto, de una lesión que aún no se ha consumado real y efectivamente, ya que el demandante puede utilizar los cauces procesales adecuados para obtener el restablecimiento del derecho, bien en la propia instancia, bien en la resolución definitiva de instancia, bien por los Tribunales superiores, a través del ejercicio de los recursos hasta agotar la vía judicial previa, todo ello como presupuesto para interponer el recurso constitucional de amparo.

    En segundo lugar, considera el demandante que el efecto actual o inmediato de la lesión denunciada, su irreparabilidad en el propio proceso y la aneja imposibilidad, dada la singularidad del caso, de restitutio in integrum ulterior, aportan también base suficiente para subsumir el caso en los supuestos de excepción a la doctrina general de la subsidiariedad.

    Como antes se indicó, la actualidad de la infracción debe entenderse como aquella violación de derechos que hace sentir sus efectos de inmediato, consumándose definitivamente o perpetuándose injustificadamente caso de obligar a agotar la vía judicial ordinaria y no ser restablecida cuando se produce.

    Las Sentencias del Tribunal Constitucional que se han ido pronunciando sobre este concepto lo vinculan a supuestos en que se ventilan cuestiones ajenas al fondo del asunto o decisión principal del proceso. Especialmente significativas son las SSTC 161/1995, de 7 de noviembre, y la 236/2001, de 18 de diciembre. En la primera sentencia, afirma el Tribunal que, “aunque el proceso principal continúa para ventilar la legalidad o ilegalidad de la sanción administrativa recurrida, lo cierto es que la cuestión de la jurisdicción competente ya está definitivamente resuelta”. En la segunda, por su parte, se hace especial referencia a que “esperar al desarrollo total del proceso ... perpetuaría una situación que despliega sus efectos de inmediato, pues no va referida al fondo de la decisión del proceso, sino a las medidas cautelares y de situación personal adoptadas en su curso”.

    Desde este punto de vista de la actualidad de la lesión, se han admitido recursos de amparo directos por infracción del juez legal cuando se reclamaba la constitución de un juez ordinario frente a la jurisdicción militar (STC 161/1995, de 7 de noviembre); en determinados casos de habeas corpus (SSTC 153/1988, de 13 de julio; 106/1992, de 1 de julio; 1/1995, de 10 de enero; y 154/1995, de 24 de octubre); de medidas cautelares (SSTC 27/1997, de 11 de febrero y 236/2001, de 18 de diciembre) y, en general, cuando pudiera infringirse el derecho a la libertad personal (STC 128/1995, de 26 de julio), es decir, supuestos todos en que se ventilaban cuestiones ajenas al fondo o decisión principal del proceso, y que habían quedado definitivamente resueltas. Ello no obstante, incluso en estos supuestos de peticiones autónomas o incidentales hemos descartado que la mayor parte de las lesiones denunciadas causen un perjuicio actual que permitan excepcionar la doctrina general sobre subsidiariedad (así, por ejemplo, en cuanto a los incidentes de recusación, STC 196/1995; y, en cuanto a peticiones de nulidad de actuaciones, STC 270/2000).

    Ahora no estamos, sin embargo, ante una resolución que, por venir referida a la situación personal del encausado, pudiera afectar de manera irreparable a su libertad personal. Tampoco se aduce por el demandante que se haya producido la infracción de derechos fundamentales de carácter material, distintos a los contenidos en el art. 24 CE, habiéndose causado una lesión autónoma de los mismos, con excepción de la referencia realizada a la violación del art. 14 CE, que manifiestamente carece de contenido al no aportarse tertium comparationis válido, ya que el juicio de la igualdad sólo puede realizarse sobre la comparación entre la resolución impugnada y las precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que en casos sustancialmente iguales hayan resuelto de forma contradictoria, lo que no es el caso. La cuestión planteada, por último, tampoco constituye una cuestión incidental ni una petición autónoma (peticiones de libertad, peticiones de nulidad de actuaciones, recusaciones, ...): está íntimamente relacionada con el fondo del asunto o decisión principal, y es susceptible de ser corregida en el propio proceso.

  5. A la vista de lo anterior, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones:

    1. En primer lugar, se ha impetrado directamente el amparo constitucional contra una resolución incidental recaída en un proceso penal aún no concluido; y es en el marco de este propio proceso donde deben invocarse y, en su caso, repararse, las vulneraciones de derechos fundamentales que hubieran podido originarse. La resolución recurrida ha sido dictada en la fase preparatoria del juicio oral de un procedimiento abreviado, y por tanto antes de que por las acusaciones particulares se haya formulado escrito de acusación y de que el Juez de instrucción hubiera acordado la apertura del juicio oral. Es evidente, por ello, que todas las infracciones que el recurrente denuncia pueden y deben ser planteadas ante la jurisdicción penal en distintas fases y momentos procesales.

    2. En segundo lugar, la vulneración de derecho fundamental que alega el demandante, en ningún caso se habría consumado aún, de modo efectivo, real y definitivo, siendo, de haberse producido, meramente eventual. De un lado, como se ha indicado reiteradamente, porque la juez instructora, que no estaba vinculada por la resolución ahora recurrida, no estaba obligada a acordar la apertura del juicio oral. De otro lado porque, con anterioridad al comienzo efectivo de las sesiones del juicio oral, el demandante aún dispondrá de un trámite para exponer lo que estime oportuno acerca de las posibles vulneraciones de sus derechos fundamentales producidas a lo largo de dicho procedimiento (en la denominada "audiencia preliminar"), y obtener del citado órgano judicial un pronunciamiento sobre las mismas. Por último, de continuar el procedimiento contra el hoy recurrente, tanto la Sección competente de la Audiencia Nacional, en la Sentencia de primera instancia, como en su caso el Tribunal Supremo, en la Sentencia de casación, pueden pronunciarse y resolver sobre las infracciones constitucionales que el recurrente denuncia ahora en vía de amparo constitucional.

    3. En tercer lugar, no concurre ninguno de los casos excepcionales jurisprudencialmente admitidos para flexibilizar el principio o regla general de la subsidiariedad del amparo. En efecto, de un lado, la violación aducida no está relacionada con medidas cautelares, con la situación personal del demandante o con cuestiones incidentales o peticiones autónomas deducidas en el proceso, sino directamente con la decisión de fondo o principal del proceso (el recurso de apelación deducido contra el auto de transformación tiene por objeto la revocación del auto recurrido y la adopción, en su lugar, del acuerdo de archivo y sobreseimiento de la causa). Ni es una cuestión definitivamente resuelta (de hecho ni siquiera vincula a la propia Juez de Instrucción), ni hace sentir sus efectos de inmediato en todos y cada uno de los actos que ésta lleve a cabo. La eventual infracción aducida carece, por tanto, de actualidad, en el sentido anteriormente expuesto de inmediatez, perpetuación en el tiempo de la lesión y consumación definitiva de la lesión. De otro lado, la queja principal alegada no está directamente relacionada con la vulneración de derechos fundamentales de carácter material distintos a los contenidos en el art. 24 CE, sino justamente con los derechos y garantías contenidos en este precepto constitucional (cierto que se alega la violación del derecho a la igualdad contenido en el art. 14 CE pero, como se verá, carece manifiestamente de contenido). Y este es un supuesto expresamente excluido por la doctrina constitucional de los supuestos de excepción a la regla general de subsidiariedad (STC 27/1997, de 11 de febrero).

    No es posible, en definitiva, atender la pretensión del demandante de anteponer o intercalar el recurso de amparo entre los trámites exigidos por las normas procesales que hayan de cumplirse dentro de la vía judicial que se está siguiendo, visto que no concurre ninguno de los supuestos excepcionales a la doctrina o regla general de la subsidiariedad del amparo apreciados por la doctrina constitucional.

  6. La inadmisión de la demanda de amparo no implica compartir la consideración del recurso de apelación contra el Auto de transformación de las diligencias previas, como un recurso de “naturaleza eminentemente procesal y no sustantiva”, según afirma la resolución recurrida.

    No debe olvidarse que hemos dicho reiteradamente (en este sentido, entre otras, SSTC 178/2001, de 17 de septiembre, FJ 2; 179/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 8/2003, de 20 de enero, FJ 4), que, en virtud de su configuración legal, el recurso de queja había perdido, en el seno del procedimiento penal abreviado, su caracterización inicial en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio de impugnación de la inadmisión de otros recursos o como recurso de tipo residual (arts. 218 y 862 LECrim), y se había convertido en un recurso ordinario más que procedía contra todos los Autos del Juez de Instrucción y del Juez de lo Penal denegatorios del recurso de reforma no apelables (art. 787.1 LECrim), de modo que dicho recurso venía a operar, en este procedimiento, como una nueva instancia en la que el Tribunal ad quem puede conocer y revisar las decisiones del órgano judicial de instancia. Precisamente esta generalización del recurso de queja como un recurso ordinario más en el seno del procedimiento penal abreviado frente a las resoluciones interlocutorias del Juez Instructor y del Juez de lo Penal, y, por consiguiente, la trascendencia de las decisiones judiciales a adoptar con ocasión del mismo en orden a las pretensiones e intereses en juego de las partes, conllevó que impusiéramos, de acuerdo con los arts. 24 CE y 5.1 y 7.2 LOPJ, una interpretación integradora de la normativa procesal reguladora de su tramitación con el fin de preservar las garantías de defensa de las partes personadas.

    De este modo, lo cierto es que la reforma procesal de 2002 no ha supuesto una mutación sustancial en la naturaleza jurídica del medio de impugnación disponible en el procedimiento abreviado (antes queja, apelación ahora), al tratarse, en ambos casos, de un recurso ordinario. Y tampoco ha conllevado modificación del alcance y contenido de uno y otro recurso.

    Por estas razones, con independencia de la desafortunada calificación del recurso que realiza el Auto impugnado, al afirmar que “como convinieron tanto los apelantes como los apelados, es de naturaleza eminentemente procesal y no sustantiva”, lo cierto es que la consideración de prematura de la demanda de amparo no conlleva, frente a lo que indica el recurrente, que se comparta este juicio de la resolución recurrida. En absoluto puede llegarse a esa conclusión en cuanto, como ya se ha indicado, incluso con anterioridad a esta reforma procesal citada ya se calificaba el recurso de queja, que hasta entonces era el previsto contra el auto de transformación de diligencias previas, de recurso ordinario y, por ende, de nueva instancia en la que el Tribunal ad quem podía conocer y revisar las decisiones, procesales y de fondo, del órgano judicial de instancia; entre ellas, por lo tanto, la revisión del juicio material de imputación que se hubiera realizado en la resolución recurrida. Lo que este pronunciamiento de inadmisión simplemente garantiza, partiendo de una visión en su conjunto del proceso penal, es que sean los jueces y tribunales ordinarios los que tengan la oportunidad de ejercer la función, que constitucionalmente tienen atribuida, de tutelar los derechos fundamentales (STC 121/2000, de 10 de mayo), sin aceptar intercalar en mitad de este itinerario procesal el recurso de amparo, visto que no concurren los supuestos excepcionales ya analizados. Por esta misma razón no nos pronunciamos en esta resolución acerca de la eventual carencia de contenido constitucional de la demanda, al objeto de que los órganos judiciales, si así se lo plantea el ahora recurrente de amparo, puedan decidir lo pertinente sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada.

    A tenor de todo lo expuesto, resulta evidente el carácter prematuro y la consiguiente inadmisibilidad del recurso de amparo, por la concurrencia de la causa de inadmisión consistente en la falta de agotamiento de la vía judicial previa ex art. 50.1.a) en relación con el art. 44.1.a), ambos LOTC.

    Por todo ello, la Sala,

ACUERDA

Inadmitir el presente recurso de amparo y el archivo de las actuaciones por concurrir en el supuesto previsto en el referido art. 50.1.a) en relación con el art. 44.1.a), ambos de la LOTC

Madrid, a diez de mayo de dos mil cuatro.

Voto particular que formula el Presidente, Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, discrepando del Auto, tanto por lo que se refiere a la decisión como a su fundamentación, pronunciado el día 10 de mayo de 2004 en el recurso de amparo núm. 1539–2004.

Dada la identidad del presente Auto de la mayoría con el Auto que resolvió el recurso de amparo núm. 1336–2004, reitero el Voto Particular discrepante que formulé allí.

En Madrid a catorce de mayo de dos mil cuatro.

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez al Auto de 10 de mayo de 1004 por el que se inadmite a trámite el recurso de amparo número 1539-2004, promovido por don José María Amusátegui de la Cierva.

  1. Al amparo de lo dispuesto en el art. 90.2 LOTC expongo en este Voto particular mi opinión favorable a la admisión del recurso, de acuerdo con las tesis que defendí en el acto de deliberación y votación del mismo.

    La reforma de la LECrim operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, ha supuesto un avance en las garantías de cualquier imputado en todo procedimiento abreviado. Dicho avance quedará anulado si se consolida la doctrina que ha establecido el Auto de la Audiencia Nacional que se recurre.

  2. La resolución mayoritaria funda su doctrina en la afirmación de que “la reforma procesal de 2002 no ha supuesto una mutación sustancial en la naturaleza jurídica del medio de impugnación disponible en el procedimiento abreviado (antes queja, apelación ahora) al tratarse en ambos casos de un recurso ordinario” (sic en FJ 6).

    No comparto esa afirmación. Es mérito de nuestra doctrina constitucional haber garantizado al imputado la posibilidad de recurrir en queja en los casos del antiguo art. 789.5.4 LECrim (FJ 8 in fine de la STC 186/1990). Admito que los avances constitucionales en la configuración del anterior recurso de queja, respetando el principio de contradicción y de igualdad de armas, se aprecian, entre muchas otras, en las SSTC 178/2001, 179/2002 y 8/2003, que invoca el fundamento jurídico 6 del Auto mayoritario. Sin embargo la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo anterior a la reforma de la LECrim de 2002 muestra que los recursos de queja no han dejado de tener un alcance mucho mas modesto y distinto del que ostenta hoy el nuevo recurso de apelación. (Cfr., SSTS de 22 de enero de 1999 y de 5 de febrero de 2002). El recurso de queja se ha seguido considerando como un «recurso menor», de alcance más limitado que el recurso de apelación, ceñido ordinariamente a los aspectos procesales de la resolución combatida, ideado por el legislador para asuntos de escasa trascendencia. Por ello – a pesar de los avances de nuestra doctrina constitucional, en los que se detiene el Auto del que discrepo – la práctica de los Tribunales mostraba que en la queja no debía nunca el Tribunal de alzada decretar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones ya que, de acordarlo así, impediría a las partes acusadoras su derecho al ejercicio de la acción penal, formulando el correspondiente escrito acusatorio; también se sostenía que cuando las Audiencias Provinciales entrasen en el fondo de la calificación jurídica de los hechos desbordaban el ámbito propio del recurso de queja y de las facultades que, por razón del mismo, les correspondían.

    Partir de esa realidad tiene un relieve decisivo en el presente caso: La calificación errónea que efectúa el Auto de la Audiencia Nacional recurrido en este recurso de amparo del nuevo recurso de apelación como recurso “de naturaleza eminentemente procesal” (calificación que el fundamento jurídico 6 del propio Auto mayoritario no duda en calificar de “desafortunada”) responde en forma exacta a esa configuración del antiguo recurso de queja, que acabo de exponer y la traslada por inercia al nuevo recurso de apelación.

    Mantener tras la reforma del año 2002 esa doctrina – que impregna el fundamento jurídico 2 del Auto recurrido en amparo y nutre su razón de decidir – tiene consecuencias graves al ser indudable que, en expresión del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, “si esta forma de interpretar el recurso de apelación se extendiera entre los Tribunales creemos que se yugularía el último instrumento procesal que la Ley ha querido dar a los imputados para defender su derecho a no ser acusados y a no comparecer en juicio oral. Estos quedarían entregados irremisiblemente a lo que el Instructor acuerde, que es cabalmente lo que de manera expresa admite la Audiencia Nacional”. No comparto, por ello, la reflexión final del Auto mayoritario cuando no ve peligro de que no exista en el futuro una revisión del juicio de imputación ni de que se degrade el recurso de apelación que nos ocupa hasta convertirlo en un trámite estéril y formulario (FJ 6 in fine). Basta la previsible inadmisión futura, por simple providencia, de recursos de amparo similares al presente para poner en peligro la garantía esencial que trató de introducir la reforma de la LECrim de 2002 al sustituir el recurso de queja por un recurso ordinario de apelación.

  3. Creo que, tras esa reforma del año 2002, tiene un relieve constitucional indudable privar a un imputado del recurso de apelación establecido en la reforma de la LECrim. Se trata de una garantía última para defender su derecho fundamental a no ser acusado tras la Instrucción de una forma superficial o sin una mínima consistencia y a no comparecer en un juicio oral o, como dijimos en la STC 186/1990, a no verse sometido innecesariamente a la “penalidad” de la publicidad del juicio oral (FJ 8 in fine) sin el control de un órgano jurisdiccional superior que revise el juicio de imputación del Instructor.

    El Decreto de las Cortes de Cádiz de 22 de febrero de 1813 abolió en nuestro Derecho el procedimiento inquisitorial, por su incompatibilidad con la Constitución. Casi doscientos años después, en los debates de la proposición de Ley de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2002, se llegó a un texto transaccional entre todos los grupos parlamentarios para la redacción del actual art 779.2 LECrim, que aclara que el recurso de apelación que acabo de citar ha sido introducido en nuestro Derecho “con el fin de otorgar garantías frente a dicho Auto” (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados (Justicia e Interior) núm. 529 de 24 de junio de 2002, p. 17.003 s.). Piénsese que, en Estados Unidos, cualquier persona que se vea amenazada por la posibilidad de un proceso penal en el que se le pida una pena superior a seis meses de cárcel tiene garantizado por la misma Enmienda Quinta de la Constitución que no será incriminado en juicio si, entre otras muchas garantías previas, no se convoca antes el Gran Jurado y si, en el mismo, 12 de los 23 miembros de la comunidad, que lo forman, no confirman la probabilidad del hecho criminal que se le imputa.

  4. Si se consideran los extensos y razonados escritos de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y los imputados frente al Auto de transformación en procedimiento abreviado dictado por la Jueza titular del Juzgado de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional se aprecia que el Auto de la Sección Cuarta de dicha Audiencia Nacional recurrido en amparo rechaza dar respuesta a todos los alegatos en los que se le solicitaba el examen del fondo de la cuestión. No hay vicio de incongruencia (y además, caso de existir, no se podría haber reparado por la vía del artículo 241 LOPJ, dado que estamos frente a una resolución interlocutoria) sino una denegación pura y simple de respuesta, por creer la Audiencia Nacional erróneamente que el nuevo recurso de apelación cumple la triple función del antiguo recurso de queja (así en el fundamento jurídico 2 del Auto de la Audiencia recurrido en amparo) entendido éste con total olvido de nuestra consolidada doctrina constitucional..

    A mi juicio, y esa sería ya cuestión a resolver en la sentencia de amparo y no en este momento de admisión, el control a efectuar en el recurso de apelación no se debería referir a los aspectos fácticos del relato de hechos efectuado por la Jueza Instructora, pero sí a la revisión por el órgano “ad quem” del juicio de probabilidad que corresponde al Juez Instructor en el trámite del artículo 779.1.4 LECrim. Entiendo que la nueva apelación debería servir para que el órgano superior comprobase si, sentados los hechos que la Jueza relata, resulta verosímil la subsunción indiciaria de los mismos en el tipo penal que considera o si, por el contrario, el juicio de imputación es superficial o inconsistente y se debe acordar el archivo de las actuaciones. Nada de eso se hace en el Auto impugnado. A mi entender desvirtuar, como se ha hecho, el sentido del nuevo recurso de apelación no es una infracción procesal meramente formal, sino un menoscabo efectivo y real del derecho de defensa del recurrente, con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados. Creado el recurso por la ley ordinaria el imputado tiene derecho a él; si los Tribunales ordinarios desconocen el alcance del recurso producen un daño irreparable para el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

  5. Sentada esta afirmación procede que nos detengamos en el segundo argumento esencial del Auto mayoritario: Si el recurso de amparo es prematuro y si su admisión a trámite contradice en forma abierta nuestra doctrina constitucional, al violar la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo.

    Tampoco comparto la opinión mayoritaria en este aspecto. No hay precedente alguno en nuestra jurisprudencia para resolver una cuestión como la que se ha planteado en este caso: Es ésta la primera vez en que nos enfrentamos con el alcance que tenga el nuevo recurso de apelación arbitrado por la Ley de 2002 frente al Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado (art. 766 en relación con el 779.4 LECrim.). Tras lo que acabo de aclarar sobre el alcance del antiguo recurso de queja se puede precisar que, habiendo entrado en vigor la reforma del recurso de apelación contra el Auto de transformación de Diligencias previas en Procedimiento abreviado el 28 de abril de 2003 (para los recursos interpuestos a los seis meses de inserción de la Ley en el ”BOE”, según su disposición final tercera en relación con la transitoria segunda) parece obvio que ninguna de las numerosas sentencias invocadas en el Auto mayoritario, todas anteriores a ese fecha, puede prestar la autoridad del precedente judicial a la cuestión que aquí se examina ni, por ello a la tesis que sostiene el Auto de inadmisión

    Resulta, en primer lugar, que el Auto mayoritario sólo invoca sentencias y, por ello, amparos que en su día se creyeron merecedores de llegar a ese trámite, cuando nos encontramos, aquí y en este momento, en un rechazo acordado en el trámite previo de inadmisión. Además, en un segundo lugar, en ninguno de los cinco supuestos que detalla el fundamento jurídico 3 del Auto mayoritario se plantea si el recurso entonces existente frente al Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado servía de garantía del imputado frente a posibles excesos del juicio de imputación. La “auctoritas rerum similiter iudicatarum” se debe reservar a asuntos en los que se resuelva una cuestión equiparable a la que ahora se nos suscita en amparo sin ampliarla a casos distintos o de una similitud lejana. Por ello, en tercer y último lugar, tampoco creo paradójico (frente a lo que se dice en el fundamento jurídico 4 del Auto de la mayoría) que los informes del Ministerio Fiscal en un recurso de amparo diferente del que ahora examinamos (recurso de amparo 910-2003) hayan llegado a conclusiones distintas de las que se defendieron en éste. Teniendo a la vista tales informes se comprueba que los mismos versan sobre la antigua queja, anterior a la reforma de 2002, con lo que la paradoja se revela como aparente. Además en ninguno se plantea la cuestión de que el órgano judicial se haya limitado a comprobar superficialmente, en una queja, las formalidades del Auto recurrido negándose a entrar en la cuestión de fondo que se le planteaba.

  6. Garantizar la aplicación y máxima eficacia de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, como derechos subjetivos y como valores objetivos del sistema constitucional, es una función que la Constitución atribuye, en paralelo, tanto a los Tribunales ordinarios como a este Tribunal Constitucional. El deslinde del campo es, como se sabe, polémico. Nos encontramos ante una aplicación concreta del principio de división de poderes (entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional como órgano constitucional) en el sistema de equilibrios que establece la Constitución de 1978. Al prever ésta la participación conjunta de los Tribunales ordinarios y del Tribunal Constitucional en varios terrenos (como la cuestión de inconstitucionalidad o el recurso de amparo que nos ocupa) hace inevitable la existencia de zonas compartidas, en las que el deslinde de competencias no es siempre fácil.

    La subsidiariedad del recurso de amparo es una exigencia del art. 53.2 CE, que sirve a dicho deslinde. Comporta sin duda, como principio general, que deban ser los órganos de la jurisdicción ordinaria los llamados primariamente a resolver las violaciones de los derechos fundamentales y que sólo se pueda abrir la vía del amparo ante nosotros cuando, utilizados en tiempo, forma y por su orden, los medios procesales adecuados no se obtenga el remedio a dichas violaciones. No debe negarse, sin embargo, que producida la lesión de un derecho fundamental por una resolución judicial, ya sea ésta interlocutoria o no, se abrirá la vía de amparo ante este Tribunal Constitucional en todos los supuestos en los que no exista ya remedio eficaz en la jurisdicción ordinaria para remediar la lesión. No habrá un recurso “per saltum” sino una intervención necesaria que se nos encomienda como órgano que tiene también la función constitucional de proteger los derechos fundamentales. No comparto, por ello, la afirmación (desarrollada ampliamente en el fundamento jurídico 1 del Auto mayoritario) de que la naturaleza subsidiaria del amparo obligue a esperar a que el proceso judicial fenezca por sentencia firme para entender agotada la vía judicial y poder recurrir en amparo. El recurso de amparo es extraordinario y subsidiario, pero no es por ello siempre el último y, por eso, los fundamentos jurídicos 2 y 5 del propio Auto mayoritario admiten de inmediato varias excepciones casuísticas a la regla que acaba de enunciar.

  7. La resolución que se recurre en este amparo tiene, sin duda, naturaleza interlocutoria. Sin embargo el Auto de la Audiencia Nacional impugnado ha privado al imputado de la función de garantía del nuevo recurso de apelación establecido en la reforma de 2002, por lo que entra en juego el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. En tales circunstancias no se vulnera nuestra jurisprudencia sobre la subsidiariedad del amparo (expuesta en forma extensa en el fundamento jurídico 1 del Auto mayoritario) por acordar la admisión a trámite de este recurso.

  8. En la sociedad de medios de comunicación contemporánea no puede negarse, sin faltar a exigencias evidentes de justicia material, que el mantenimiento indebido de una imputación criminal implica para el imputado, cualquiera que sea su posición, incertidumbres gastos y un deterioro social que pueden calificarse como auténtica penalidad. Así se dijo en el fundamento jurídico 8 de la STC 196/1990 y así lo hemos reconocido recientemente en el Auto de nuestra Sala de 13 de octubre de 2003 (rec. amparo 4032-2002) cuando acordamos la suspensión de los efectos de los Autos de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, así como de la tramitación de las diligencias previas núm. 262/1997 de dicho Juzgado Central de Instrucción respecto del mantenimiento de una imputación contra un Presidente de Gobierno extranjero. Y ello en la medida en que se planteaba explícitamente en aquella ocasión que no acceder a la suspensión de dichas resoluciones interlocutorias pondría en entredicho la buena reputación, la fama y el correcto ejercicio del cargo por el más alto representante de un Estado extranjero, conectando los mismos efectos, con carácter irreparable, a todo el tiempo de mantenimiento de una imputación improcedente, dada la divulgación de los hechos en periódicos, revistas y noticiarios (Antecedente de Hecho 6 y fundamento jurídico 3 del Auto de 13 de octubre de 2003).

  9. A efectos del recurso de amparo deben diferenciarse las resoluciones interlocutorias simples de las resoluciones interlocutorias sustantivas a efectos de amparo. Estas últimas son las que el propio Auto mayoritario reconoce como aquéllas que consuman en forma inmediata de la lesión constitucional denunciada (fundamentos jurídicos 2 y 4). Las resoluciones interlocutorias con sustantividad a efectos de amparo no son, sin embargo, una excepción tópica respecto de una regla general. Deben ser consideradas como una categoría dogmática que, como tal, puede ser aplicada, caso por caso pero cuando proceda, abriendo el amparo en supuestos como el presente.

    No debe considerarse que esta configuración es una concepción caprichosa, que anticiparía indebidamente nuestra intervención, subvirtiendo los principios esenciales de subsidiariedad y necesidad de agotamiento de la vía judicial del sistema de amparo. Baste indicar que en el recurso de amparo alemán, afectado de una sobrecarga de asuntos muy cercana al español, como ha mostrado la Comisión Benda, nadie duda que las “selbständige Zwischenentscheidugen” hacen posible el acceso al amparo, a diferencia de las denominadas resoluciones interlocutorias simples.

    A mi entender, el Auto de la Audiencia Nacional recurrido en amparo se presenta como una resolución interlocutoria sustantiva a efectos de amparo en todo lo que afecta a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y como meramente interlocutoria (y por tanto no susceptible de amparo) en cuanto a las demás vulneraciones invocadas en el recurso, en la medida en que puedan ser reparadas en la vía judicial ordinaria.

    Basta para demostrarlo considerar que la “audiencia preliminar”, que invoca el Auto de la mayoría, no es ya, desde luego, momento idóneo para reparar la lesión producida, entendida ésta en el sentido de derecho a no ser acusado tras la Instrucción sin una mínima consistencia y el derecho a no sufrir la penalidad de tener que comparecer en un juicio oral, sin la garantía previa de que existe una causa justificada para ello. No se podrá reparar la lesión en tal momento por la sencilla razón de que la audiencia preliminar se produce ya en el comienzo mismo del juicio oral, que no se suspenderá, y se resuelve en el acto sin recurso alguno (art. 786.2 LECrim actual, y 793.2 LECrim aplicable al caso). Ni incluso en la hipótesis de que el Tribunal ordenase retrotraer actuaciones al momento de resolución del recurso de apelación, para que éste fuese resuelto de nuevo con respeto a su finalidad y naturaleza, podría repararse la lesión en los casos en los que fuese procedente decretar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. Tampoco podría, como es obvio, repararse dicha lesión tras la resolución definitiva en la instancia o en vía de recurso siempre que la resolución que hubiera procedido en el recurso de apelación contra el Auto de transformación que nos ocupa hubiera sido la de archivo o sobreseimiento de las actuaciones.

    En conclusión, con el respeto que me merece siempre el criterio de mis compañeros de la mayoría, creo que era procedente admitir a trámite este recurso de amparo. Si, en una visión analítica del art. 24 CE, hubiésemos de precisar más se debería concluir que procedería acordar la admisión únicamente respecto de la queja por lesión del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE.

    En ese sentido emito mi Voto particular

    Madrid a catorce de mayo de 2004

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