ATC 62/2007, 26 de Febrero de 2007

1. El día 22 de febrero de 2005 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional un escrito del Procurador de los Tribunales don Adolfo Morales Hernández-San Juan, en nombre y representación del Gobierno Vasco, por el que interponía un recurso de amparo contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre de 2004 (recurso núm. 7893-1999), en materia de Normas forales de Guipúzcoa, Vizcaya y álava de 1996, reguladoras del Impuesto sobre Sociedades de los Territorios Históricos, por supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin exceso de jurisdicción y a no padecer indefensión (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

2. Los antecedentes de hecho del planteamiento del presente recurso de amparo son los siguientes:

   1. La Federación de empresarios de La Rioja presentó el día 10 de septiembre de 1996 un recurso contencioso-administrativo (núm. 3753-1996) ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, contra las Normas forales de las Juntas Generales de Guipúzcoa 7/1996, de 4 de julio, Vizcaya 3/1996, de 26 de junio, y álava 24/1996, de 5 de julio, reguladoras del Impuesto sobre sociedades en cada uno de los Territorios históricos. En el recurso se solicitaba la declaración de nulidad de las citadas normas forales y, subsidiariamente, la de los arts. 5 (Estimación de rentas), 11 (Correcciones de valor: amortizaciones), 12 (Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales), 13 (Provisión para riesgos y gastos), 14 (Gastos no deducibles), 15 (Reglas de valoración: regla general y reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas y operaciones societarias), 19 (Tratamiento de la doble imposición internacional en dividendos y participaciones en beneficios), 24 (Compensación de bases imponibles negativas), 26 (Reducciones en la base imponible: Empresas de nueva creación), 29 (Tipo de gravamen), 34 (Deducción para evitar la doble imposición internacional: impuesto soportado por el sujeto pasivo), 37 (Deducción por inversiones en activos fijos materiales nuevos), 40 (Adquisición de valores de renta variable), 41 (Deducción por la realización de actividades de investigación y desarrollo), 42 (Deducción por actividades de conservación y mejora del medio ambiente), 43 (Deducción por actividades de exportación), 44 (Deducción por gastos de formación profesional), 45 (Deducción por creación de empleo), 49 (Concepto de pequeña y mediana empresa), 50 (Amortización del inmovilizado material nuevo), 52 (Exención por reinversión), 53 (Definición de centros de dirección, de coordinación y financieros), 54 (Determinación de la imposición), 59 (Sociedades y Fondos de capital-riesgo), 60 (Sociedades de promoción de empresas) y 117 (ámbito de aplicación del régimen de las entidades parcialmente exentas), de cada una de las normas forales.

      En este recurso actuaron como demandadas las Juntas Generales de Vizcaya, Guipúzcoa y álava; como codemandadas las Diputaciones Forales de Vizcaya y álava; y como coadyuvantes, el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Guipúzcoa, la Cámara de Comercio e Industria de álava, la Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao y la Confederación Empresarial Vasca (Confebask).

   2. Tramitado dicho recurso, por Sentencia núm. 718/1999, de 30 de septiembre de 1999 se estimó parcialmente, declarando contrario a Derecho y, en consecuencia, anulando, el art. 26 (Reducciones en la base imponible: Empresas de nueva creación) de cada una de las disposiciones normativas forales impugnadas, desestimando el recurso en todo lo demás. Aunque el órgano judicial admite, desde la perspectiva del Derecho comunitario, que le asiste tanto la posibilidad de anular, en su caso, las Normas forales, cómo de plantear una cuestión prejudicial (al no constarle que hasta la fecha hubiese sido objeto de decisión prejudicial una cuestión materialmente idéntica), sin embargo, con base en la propia jurisprudencia comunitaria —que rechaza la remisión prejudicial de cuestiones en contextos procesales ficticios—, alcanza la conclusión de que “se está en presencia de un conflicto de Derecho netamente interno y resoluble por el juego de las propias normas y principios constitucionales y de legalidad ordinaria, excediendo de los intereses legitimantes y de las facultades concretas de dicha asociación suscitar una cuestión como la de la definición de las ‘ayudas de Estado’, que lo que pone en conflicto hipotético es la normativa tributaria vasca con la igualdad de trato, la libre competencia y el derecho al libre establecimiento por parte de empresas comunitarias, y no los principios y derechos fundamentales que los ciudadanos españoles pueden oponer al contenido de tales regulaciones fiscales (aunque sean de contenido similar)” (fundamento jurídico segundo); conflicto que le conduce a la anulación de aquel art. 26 (que establece una reducción de hasta el 99 por 100 en la base imponible del Impuesto sobre sociedades en los supuestos de inicio de actividades económicas), al entender que produce “una acusada exoneración del gravamen que afecta al deber básico de contribuir del artículo 31.1 CE en conexión con el de capacidad económica, y puede predicarse de ella el carácter de medida desproporcionada e inidónea para obtener fines legítimos de promoción económica, por ser susceptible de afectar indirectamente a la libre circulación de personas y bienes y a la originación de unas condiciones de ventaja competitiva inasumibles” (fundamento jurídico séptimo).

   3. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de casación (núm. 7893-1999) ante la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tanto por la Federación de Empresarios de La Rioja y por las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa, como por las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Vizcaya y Guipúzcoa (la Confederación Empresarial Vasca, la Diputación Foral de álava y las Juntas Generales de álava desistieron de los recursos interpuestos en su momento). La Federación de empresarios de La Rioja suplicaba nuevamente la anulación de las Normas forales o, en su defecto, de los arts. 5, 11, 12, 13, 14, 15, 19, 24, 26, 29, 34, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 49, 50, 52, 53, 54, 59, 60 y 117. Por su parte, la partes demandadas interesaban la revocación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con declaración de conformidad a Derecho del art. 26 de cada Norma foral anulado.

   4. Por Sentencia de 9 de diciembre de 2004, el Tribunal Supremo desestima los recursos de casación interpuestos tanto por las Diputaciones Forales de Vizcaya y Guipúzcoa como por las Juntas Generales de Vizcaya y Guipúzcoa, confirmando la nulidad del art. 26 (Reducciones en la base imponible: Empresas de nueva creación). Asimismo, estima el recurso de casación interpuesto por la Federación de empresarios de La Rioja, revocando la sentencia impugnada y, en su lugar, procede a anular los siguientes preceptos: art. 11 (Correcciones de valor: amortizaciones); art. 14, apto 2.a) (Deducción de las donaciones a las sociedades de promoción de empresas y las sociedades de desarrollo industrial regional); art. 15, apto 11 (Deducción de la depreciación de bienes en el cálculo de las ganancias patrimoniales); art. 26 (Reducciones en la base imponible para las empresas de nueva creación del 99, 75, 50 ó 25 por 100; art. 29, apto 1.a: Tipo general de gravamen de los sujetos pasivos por obligación personal de contribuir del 32,5 por 100); art. 37 (Deducción del 10 por 100 de las inversiones en activos fijos materiales nuevos); art. 39 (Deducción del 10 por 100 de las cantidades destinadas a una “Reserva para inversiones productivas”); art. 40 (Deducción del 5 por 100 por la adquisición de valores de renta variable); art. 45, apto 2.1 (Libertad de amortización para el inmovilizado material existente y el de nueva adquisición); art. 49 (Concepto de pequeña y mediana empresa); art. 53 (Definición de centros de dirección, de coordinación y financieros); art. 54 (No inclusión en la base imponible de los dividendos percibidos de entidades no residentes en territorio español); y art. 60 (Sociedades de promoción de empresas).

      En la fundamentación jurídica de la Sentencia se razona que “la regulación europea de las ‘ayudas de Estado’ puede hacerse valer ante los Tribunales nacionales por cualquier ciudadano europeo, sin que resulte justificada una exclusión discriminatoria de los españoles que, según el criterio que resulta de la sentencia que se revisa, habrían de limitar la fundamentación de su pretensión a los postulados del Derecho interno. La eficacia directa y primacía del Derecho europeo, en el ámbito del ejercicio de las competencias atribuidas a las instituciones europeas y con respeto a la identidad de los Estados integrados y a sus estructuras constitucionales básicas, ha sido proclamada reiteradamente por la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia, así como por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Alto Tribunal” (Fundamento Jurídico 6).

      Dicho lo que antecede, pasa el Tribunal Supremo a concretar si las Normas forales impugnadas en la instancia resultan, en primer lugar, contrarias al Derecho comunitario y a tal fin arranca en su análisis del régimen de “ayudas de Estado” y de su supervisión por la Comisión Europea, conforme a lo previsto en los arts. 87 y 88 TCE (antiguos arts. 92 y 93 TCE) y su interpretación reiterada por la jurisprudencia del TJCE, conforme a la cual el concepto de ayudas es más amplio que el de subvención, al comprender “no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de las empresas y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos” (SSTJCE de 23 de febrero de 1961, De Gezamelinjke Steenkolenmijnen in Limburg/Alta Autoridad; de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España; y de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade). Sobre este particular subraya el Tribunal Supremo que es precisamente en la Sentencia “Banco Exterior de España” donde el TJCE concretó que “una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas empresas una exención tributaria que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloque a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes, constituye una ayuda de Estado en el sentido del apartado 1 del artículo 92 del Tratado [actual art 87]”. En esta misma línea se manifestó la STJCE de 19 de mayo de 1999 (Italia/Comisión), según la cual cualquier ventaja económico-financiera es susceptible, en principio, de subsumirse bajo el régimen de dicho artículo del Tratado. De esta manera, para el Tribunal Supremo, la ventaja puede traducirse en un beneficio fiscal, por lo que puede decirse que una Norma que tenga como resultado la disminución de la carga fiscal soportada por las empresas comprendidas dentro de su ámbito de aplicación subjetivo constituye una “ayuda” en el sentido del art. 92 del Tratado (actual art. 87).

      La consideración de que la medida es atribuible al Estado alcanza, a juicio del Tribunal Supremo, a los supuestos en que el reconocimiento de la ventaja fiscal se produce por entidades territoriales. En este sentido se pronuncia la STJCE de 14 de octubre de 1987 (República Federal de Alemania/Comisión), en la que se trataba de un sistema de ayudas establecido por el Land de Renania del Norte-Westfalia en el ámbito de un programa de mejora de la estructura económica regional, señalando que “el hecho de que este programa de ayudas se haya adoptado por un Estado federado o por una colectividad territorial y no por el poder federal o central no impide la aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado” [actual art. 87], si se cumplen los requisitos de este artículo. En efecto, dicha disposición, al mencionar las ayudas concedidas por “Estados mediante fondos estatales bajo cualquier forma”; se refiere a todas las ayudas financiadas por medio de recursos públicos. De ello se deduce que las ayudas concedidas por las entidades regionales y locales de los Estados miembros, cualesquiera que sea su estatuto y denominación deben ser también examinadas, en el sentido del art. 92 del Tratado [actual art. 87]. Con este mismo criterio se pronuncia la STJCE de 8 de marzo de 1999 (Exécutif Wallon y SA Glaverbel/Comisión). Por consiguiente, concluye el Tribunal Supremo, la circunstancia de que las medidas concretas de ayuda sean adoptadas o concedidas por entidades territoriales no excluye la atribución al Estado de las mismas a los efectos de la aplicación de las normas comunitarias sobre “ayudas de Estado”.

      Por otra parte, para el Tribunal Supremo, el criterio de la “especificidad” resulta, a veces, difícil de precisar. Permite distinguir las medidas generales, que pertenecen al ámbito de la armonización fiscal, de las medidas especiales que pueden entrar en el ámbito del art. 92 del Tratado [actuales arts. 87 a 89]. Dentro de estas últimas deben incluirse, según la doctrina del TJCE, no sólo las ayudas a empresa determinada o sectores de producción específicos sino también las destinadas a empresas establecidas en una región determinada. Así, el hecho de que las empresas beneficiarias no sean empresas concretas identificadas de antemano, no excluye al sistema del ámbito de aplicación del art. 92 del Tratado [actual art. 87], en la medida en que sean identificables por reunir determinados requisitos, como es el establecimiento o desarrollo de la actividad en un ámbito territorial concreto.

      Ahora bien, a juicio del Tribunal Supremo, la existencia de una ventaja no da lugar siempre a una distorsión de la competencia o del flujo comercial entre Estados miembros, y, cuando esto no se produce, no estamos ante “ayuda de Estado” a los efectos del art. 92 del Tratado [actual art. 87]. Así, pues, no cabe considerar que una ventaja distorsione la competencia cuando sea de aplicación la llamada “regla de mínimos”, es decir aquella que establece el límite por debajo del cual las “ayudas de Estado” no están sometidas al régimen de los actuales arts. 87 y 88 del Tratado. La relevancia comunitaria europea de dichas ayudas viene determinada por la incidencia efectiva o la susceptibilidad de incidencia en los intercambios comerciales o en la circulación y establecimiento de personas y capitales (fundamento jurídico 14).

      De lo razonado anteriormente llega el Tribunal Supremo a la conclusión de que no cabe la anulación global e integra de las Normas forales impugnadas, pues “el hecho de que algunos aspectos del régimen fiscal que establecen las Normas forales puedan plantear dudas de compatibilidad con el Derecho europeo, no supone cuestionar las competencias normativas que ostentan las entidades representativas de los Territorios históricos”, al estar la esencia del problema en “determinar si el ejercicio de dichas competencias ha podido producir un resultado discriminatorio que sea relevante desde la perspectiva del Derecho comunitario europeo”, lo que le conduce a entender que algunas de las medidas adoptadas por las Normas forales impugnadas revisten la naturaleza de “ayudas de Estado” (fundamento jurídico 16), respecto de las cuales “a la luz de la constante doctrina del TJCE, las facultades de los órganos jurisdiccionales nacionales, en caso de ayudas no notificadas, han de orientarse a la constatación de tal circunstancia, para en caso de respuesta afirmativa, anular las correspondientes Normas, por haber sido adoptadas sin cumplir la obligación de notificación a la Comisión Europea establecida en el artículo 93 (actual artículo 88)” (fundamento jurídico 17) y, en consecuencia, procede a anularlas “al haberse omitido la necesaria notificación a la Comisión Europea establecida en el artículo 93 (actual artículo 88) del Tratado para medidas que indiciariamente pueden constituir ‘ayudas de Estado’“ (fundamento jurídico 18).

3. En su demanda de amparo la parte actora imputa a la resolución judicial las lesiones de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), como consecuencia, a su juicio, de que la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada incurre en un exceso de jurisdicción, contiene una motivación irrazonable y no plantea, antes de dictar el fallo, la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TUE de cara a la anulación de las Normas forales, lo que, a su juicio, le abre la vía del recurso de amparo conforme a la doctrina sentada en la STC 58/2004, de 19 de abril.

   En efecto, arranca el Gobierno Vasco en sus alegaciones destacando que el art. 234 TUE (antes art. 177) obligaba al Tribunal Supremo a plantear una cuestión prejudicial, al no poder interpretar el ordenamiento comunitario de forma distinta a como vienen haciéndolo habitualmente los demás órganos jurisdiccionales internos, así como la propias instituciones comunitarias. Igualmente, entiende que el Tribunal Supremo incurre en un manifiesto error de apreciación al considerar que la Comisión Europea ha calificado como ayudas de Estado las previstas en el art. 26 de las Normas forales de 1996 (en sus Decisiones de 11 de julio de 2001) sobre la base de que se favorecen la implantación en un “territorio determinado dentro de la Unión Europea”, cuando lo cierto es que lo hace, no porque tenga una regulación distinta a la estatal, sino porque sólo se aplica a empresas de nueva creación (y no a las ya creadas), porque exige una inversión de 80 millones de pesetas (lo que introduciría un factor de “selectividad” al excluir a las empresas más pequeñas) y porque existe un control administrativo previo (lo que supondría una posibilidad de discrecionalidad que podría llevar también a excluir a determinadas empresas).

   La Sala Tercera, precisa el Gobierno Vasco, “parece no haber leído las Decisiones Ramondín y Daewo, ni las tres Decisiones generales sobre las normas forales de 1996, pese a que las mismas están cubiertas por el principio iura novit curia”, no siendo posible que estime la existencia de ayuda sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo, razón por la cual, a juicio de la recurrente, ha infringido tanto su derecho a obtener una decisión motivada secundum legem, como su derecho a un proceso con todas las garantías. En este sentido, —continua diciendo— como afirma la STC 58/2004, de 19 de abril, aunque el órgano judicial exprese la ausencia de toda duda “dado que precisamente venía a asumir una contradicción donde ningún otro órgano judicial la había apreciado, debía haber planteado, conforme a la doctrina del propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la cuestión prejudicial prevista en el art. 234” (FJ 13), y el Tribunal Supremo ha asumido la existencia de una ayuda donde (con la única excepción del art. 26 de las normas forales) ningún otro órgano judicial interno o comunitario, ni la Comisión de las Comunidades europeas, había asumido la existencia de una ayuda. Y, dado que —como dice la STC 58/2004— la existencia o inexistencia de una duda no puede entenderse en términos de convicción subjetiva del juzgador, sino como la inexistencia objetiva, clara y terminante de duda alguna en su aplicación, es claro que no podía afirmarse “sin ninguna duda” que las normas finalmente anuladas por falta de notificación previa (con la única excepción del art. 26) sean constitutivas de ayuda.

   Es más, continua el Gobierno Vasco, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 19 de julio de 1991 (recurso núm. 1148-1989), 3 de mayo de 2001 (recurso núm. 273-1996) y 5 de octubre de 2002 (recurso núm. 7708-1997, había reconocido que el hecho de que las Normas forales concediesen unas bonificaciones superiores a las establecidas por la legislación estatal no determinaba sin más que la presión efectiva global fuese inferior a la existente en el territorio común, tanto más cuando no puede sostenerse que los Territorios históricos estén obligados a mantener los mismos tipos y bonificaciones que se conceden para el resto del Estado, ni puede exigirse que el legislador autonómico sea un mero copista del legislador estatal so pena de vaciar de contenido el poder político reconocido a las Comunidades Autónomas, en general, y a los Territorios históricos, en particular. En suma, para el Gobierno recurrente, existiendo una clara doctrina consagrada por el Tribunal Supremo, no puede ahora abandonarla a través de la mera argucia formal de utilizar el “parámetro comunitario”, sin motivación las razones de su cambio de doctrina, lo que lesiona el derecho a la igualdad en la aplicación de la norma (art. 14 CE).

   A continuación, añade el Gobierno Vasco al anterior argumento, que la Sentencia impugnada se basa en la mayor o menor intensidad de la diferencia entre las normas forales y la correspondiente norma estatal, lo que resulta irrazonable y arbitrario en el contexto del régimen de ayudas. En efecto, a su juicio, cuando la Sentencia impugnada compara —en su FJ 16— los tipos de gravamen, reglas de amortización, deducciones, así como otros aspectos del tributo, de la normativa estatal y la foral, está atribuyendo de una forma arbitraria y caprichosa a esas diferencias el carácter de ayuda, según su intensidad, sin explicar mínimamente, en cada caso concreto, la razón del porqué la diferencia es o no “suficiente” para calificar la medida como una ayuda, tanto más cuando la jurisprudencia comunitaria excluye del carácter de ayudas a las medidas tributarias de carácter general, y una medida tributaria tiene carácter general cuando es aplicable a todas las empresas que se encuentren en una misma situación fáctica y jurídica comparable, con independencia de que no se aplique a todas las empresas del Estado miembro de que se trate (SSTJ 17 de junio 1999, Bélgica/Comisión, C-75/97, apartados 28 a 31; y 8 noviembre 2001, Pipeline, C-143/99, apartado 4).

   Tras las anteriores alegaciones, pasa el Gobierno Vasco a analizar la relevancia de la falta de notificación previa a la Comisión, al entender que la Comisión conocía las normas de 1996, habiendo adoptado respecto de ellas las Decisiones oportunas, lo que les daba cobertura por el principio iura novit curia. Entiende el Gobierno Vasco a este respecto que, aun admitiendo hipotéticamente que en su momento se hubiera incumplido la obligación de notificar las normas que se anulan en la Sentencia, en la medida en que la Comisión las ha conocido y estudiado posteriormente de forma completa, dictando las Decisiones que declaran la existencia de ayuda sobre los puntos concretos que ha considerado conveniente (empresas de nueva creación y crédito del 45 por 100), no tiene ningún sentido la intervención de un órgano jurisdiccional nacional para garantizar la obligación de notificación previa, pues aunque hubiese sido dudosa la existencia o no de ayuda (y por tanto la obligación de notificar), tal duda fue disipada por las Decisiones de la Comisión de 2001 que declararon la existencia de ayudas en dos puntos concretos y no en los demás, razón por la cual no puede apreciarse la nulidad de las mismas.

   A lo anterior puede añadirse, continúa el Gobierno Vasco, de un lado, que la sentencia impugnada no se encuentra motivada secundum legem, al negar la posibilidad de tipos de gravamen distintos, cuando en otros Estados territorialmente descentralizados hay diferencias de tipo de gravamen en la imposición sobre la renta. Y, de otro, que la sentencia impugnada es arbitraria e irrazonable en relación con los empresarios que sean personas físicas, a los que son aplicables las normas sobre amortizaciones y deducciones del Impuesto sobre Sociedades y que en los sistemas tributarios forales tributan a un tipo superior al estatal.

   Hechas las consideraciones anteriores, pasa el Gobierno recurrente a analizar si la STC 96/2002, de 25 de abril, que declaró inconstitucional la disposición adicional 8ª de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (reembolso a los no residentes en España de las cantidades pagadas en exceso respecto del supuesto de haberse podido acoger a las normas forales o de otras Comunidades Autónomas) puede servir de fundamento a la Sentencia impugnada, hasta el punto de poder entenderla como suficientemente “motivada” por la mención que en su FJ 13 realiza de la citada sentencia constitucional. Y sobre esta cuestión, y una vez analizada la STC 96/2002 y el contexto en el que se dictó, entiende que la respuesta debe ser negativa, dado que el Tribunal Supremo la incorpora únicamente a una recopilación histórica sobre la evolución de los incentivos forales a la inversión, sin pretender extraer conclusión alguna.

   Finalmente, concluye la parte actora con una especial referencia al art. 26 de las normas forales (empresas de nueva creación), único artículo respecto del que la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada no sólo puede considerarse motivada mediante la remisión que hace a otras sentencias anteriores de la Sala que confirmaron la procedencia de la anulación del art. 26 de cada una de las normas forales impugnadas (posteriormente derogadas), sino sobre el que no era necesario plantear una cuestión prejudicial, al haberse ya pronunciado sobre el mismo la Comisión de las Comunidades.

4. Con fecha de 14 de noviembre de 2005, la parte recurrente presentó un escrito en el registro de este Tribunal, por el que se pone de manifiesto que el Abogado General Sr. Geelhoel ha presentado su escrito de conclusiones en el asunto C-88/03, de la República Portuguesa contra la Comisión de las Comunidades Europeas, seguido ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

5. Por providencia de la Sección Segunda de 20 de abril de 2006 se acordó conceder un plazo común de diez días, al demandante de amparo y al Ministerio Fiscal, para que alegasen lo que estimasen pertinente en relación con la posible concurrencia del motivo de inadmisión consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte de este Tribunal, de conformidad con lo prevenido en el art. 50.1.c) LOTC.

6. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 10 de mayo de 2006, la representación procesal de la parte actora evacuó el trámite de alegaciones conferido, insistiendo en los mismos argumentos esgrimidos en el escrito de demanda de amparo y, en particular, en que la Sentencia impugnada al no plantear cuestión prejudicial infringe el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), como así fue declarado por este Tribunal en un asunto similar —el que desembocó en la STC 58/2004— perfectamente aplicable al presente caso.

7. Por escrito registrado en este Tribunal el día 17 de mayo de 2006, el Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido suplicando la inadmisión del recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa, dado que otros recurrentes que habían sostenido en el trámite de la casación los mismos argumentos que el ahora demandante de amparo promovieron contra la sentencia impugnada un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, que fue admitido a trámite con fecha de 2 de marzo de 2005, lo que pone de manifiesto que el citado incidente no era manifiestamente improcedente, razón por la cual, también el Gobierno vasco debía haber acudido al mismo, pues una eventual estimación del citado incidente haría perder el objeto al presente recurso de amparo. Incumplido en este caso el requisito procesal mencionado procede, pues, la inadmisión a trámite de la demanda de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa.

8. Con fecha de 2 de octubre de 2006, la parte actora presentó un escrito en el registro de este tribunal, por el que comunica a este Tribunal que con fecha de 6 de septiembre de 2006 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado Sentencia en el asunto C-88/03 (República de Portugal/Comisión), relativo a la reducción de los tipos impositivos aplicables a los ingresos sujetos a tributación de las personas físicas y jurídicas domiciliadas en las Azores, en la que, siguiendo las conclusiones del Abogado General —Sr. Geelhoed— establece que para apreciar si una medida infraestatal que aplica un tipo impositivo reducido para una parte del territorio de un Estado miembro es selectiva, debe examinarse si ha sido adoptada por dicha entidad en el ejercicio de facultades lo suficientemente autónomas del poder central (es decir, que cuente con un estatuto político y administrativo distinto del Gobierno central) y si se aplica efectivamente a todas las empresas establecidas o todas las producciones efectuadas en el territorio sobre el que dicha entidad tenga competencia. Además, las consecuencias financieras de la aplicación de un tipo impositivo reducido a las empresas localizadas en la región no deben verse compensadas por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno central.

9. Por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2006, la Sección Segunda acordó tener por recibido el anterior escrito y documentos presentados.

1. Imputa la parte recurrente a la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada en este proceso constitucional la lesión de los derechos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), lesiones que anuda al hecho de que el órgano judicial no haya planteado la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TUE, con el fin de determinar si las Normas forales anuladas por la Sentencia objeto del presente recurso de amparo constituían “ayudas de Estado”.

   El Ministerio Fiscal, en las alegaciones presentadas al amparo del trámite previsto en el art. 50.3 LOTC, solicita la inadmisión del recurso de amparo, por falta de agotamiento de la vía judicial previa, al entender que previamente a este proceso constitucional debía haberse acudido al incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, como así lo hicieron otros recurrentes afectados por la misma Sentencia.

2. Antes de entrar a analizar, en su caso, las vulneraciones que la parte recurrente atribuye a la resolución judicial impugnada es necesario dar respuesta al óbice de procedibilidad puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones relativo a la falta de agotamiento de la vía judicial previa mediante la interposición de todos los recursos utilizables y que, caso de apreciarse, conduciría a la inadmisión del recurso de amparo —ex art. 50.1.a) LOTC, en relación con el art. 44.1.a) LOTC—. En este sentido, destaca el Fiscal que otros recurrentes plantearon contra la Sentencia impugnada un incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 240.3 LOPJ que fue admitido a trámite, lo que le hace suponer que, dado que su interposición no era manifiestamente improcedente, también el ahora recurrente en amparo debía haber acudido al mismo.

   En este caso el incidente de nulidad de actuaciones no puede considerarse un recurso procedente a los efectos de entender satisfecho el requisito procesal que arbitra el art. 44.1 a) LOTC, pues, de conformidad con lo establecido en el mencionado art. 240.3 LOPJ (en la actualidad, art. 241 tras la modificación operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre), tal incidente sólo puede fundarse en defectos de forma que causen indefensión o en la incongruencia del fallo, por lo que, al no basarse el recurso de amparo, como ya se ha dejado constancia, en ninguna de estas infracciones, aquel cauce procesal no puede reputarse como medio idóneo para reparar la lesión o lesiones supuestamente padecidas por la ahora demandante de amparo. Así pues la promoción de dicho incidente, no sólo no resultaba exigible a los efectos de entender agotada la vía judicial previa al presente recurso de amparo, sino que, de haberse formulado, al tratarse de un remedio manifiestamente improcedente, tal actuación procesal hubiera determinado la extemporaneidad de la demanda de amparo (entre muchas, SSTC 56/2002, de 11 de marzo, FJ 2; 7/2005, de 17 de enero, FJ 2; y 237/2006, de 17 de julio, FJ 4). Y el hecho de que otros demandantes, demandados o coadyuvantes en el proceso a quo hubiesen optado por acudir a aquel remedio procesal antes de impetrar el amparo constitucional no puede alterar esta conclusión, porque el agotamiento de la vía previa es un requisito que se analiza respecto de las vulneraciones alegadas en cada proceso de amparo y no en función, ni de la conducta procesal de terceras personas, ni de las vulneraciones que éstas hayan podido imputar a una misma resolución judicial. Ha de desestimarse, por tanto, el óbice procesal aducido por el Ministerio Fiscal.

3. También con carácter previo a la resolución de las quejas alegadas por la parte recurrente es necesario efectuar una precisión con relación a la posible falta de legitimación del Gobierno autonómico recurrente para interponer el presente recurso de amparo, pues se trata de una Administración Pública que, en principio, conforme a nuestra doctrina, tiene limitada la posibilidad de acudir a la vía del amparo constitucional para impetrar el auxilio de este Tribunal. En efecto, debemos tener presente que los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen a las personas privadas por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllas (STC 64/1988, de 12 de abril, FJ 1). Por este motivo existen importantes dificultades para reconocer la titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho público, pues la noción misma de derecho fundamental que está en la base del art. 10 CE, resulta poco compatible con entes de naturaleza pública (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 2). En consecuencia, lo que con carácter general es predicable de las posiciones subjetivas de los particulares, no puede serlo, con igual alcance y sin más matización, de las que tengan los poderes públicos, frente a los que, principalmente, se alza la garantía constitucional (STC 129/2001, de 4 de junio, FJ 3).

   Conforme a lo que antecede, a las personas públicas les hemos reconocido, aparte del derecho de acceso al proceso y el derecho a no sufrir indefensión en el proceso, la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE “en aquellos litigios en los que su situación procesal es análoga a la de los particulares” (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 8). En efecto, hemos entendido que las personas públicas en aquellos litigios donde “no gozaban de privilegios o prerrogativas procesales y pedían justicia como cualquier particular”, esto es, en los que su posición procesal “es equivalente a la de las personas privadas”, son titulares del derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 CE (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 8). Sin embargo, “[b]ien distinta es la situación cuando las personas públicas ejercen poderes exorbitantes y los órganos judiciales fiscalizan y consiguientemente limitan el alcance de aquellos poderes. En esos ámbitos de actuación administrativa es claro que las personas públicas no pueden invocar el art. 24.1 CE —ni servirse del amparo constitucional— para alzarse frente a los Jueces y Tribunales que, cumpliendo con lo previsto en el art. 106.1 CE, fiscalizan la actuación de los sujetos públicos”, razón por la cual, en estos casos únicamente les hemos reconocido las garantías que dispensa el art. 24 CE, pero desde una dimensión estrictamente procesal o, lo que es lo mismo, desde el punto de vista de las facultades inherentes a la condición de parte en el proceso (STC 175/2001, de 26 de julio, FJ 6; y en sentido similar, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5; 237/2000, de 16 de octubre, FJ 2; 56/2002, de 11 de marzo, FJ 3; 173/2002, de 9 de octubre, FJ 4; y 58/2004, de 19 de abril, FJ 4).

   Según lo expuesto, en la medida en que el Gobierno vasco, que es órgano público y que ha actuado como codemandado en el proceso a quo, impetra el auxilio de este Tribunal en defensa de unas disposiciones de carácter general dictadas por las Juntas Generales de Guipúzcoa, Vizcaya y álava (normas forales), alegando la vulneración de las garantías inherentes a un proceso justo, debe reconocérsele legitimación para interponer el presente recurso de amparo (STC 175/2001, de 26 de junio, FJ 8).

4. Como ha quedado expuesto en los antecedentes, el Gobierno vasco imputa a la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha de 9 de diciembre de 2004, la lesión de los derechos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), lesiones ambas que derivarían, a su juicio, de la falta de planteamiento por el citado órgano judicial de la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TCE, con carácter previo a la declaración de nulidad de determinados preceptos de las Normas forales de las Juntas Generales de Guipúzcoa 7/1996, de 4 de julio, Vizcaya 3/1996, de 26 de junio, y álava 24/1996, de 5 de julio, reguladoras del Impuesto sobre sociedades en los Territorios Históricos. Y, en defensa de su pretensión, el Gobierno vasco considera aplicable al presente supuesto la STC 58/2004, de 19 de abril.

   El problema que se plantea en el presente recurso de amparo consiste únicamente en determinar si la decisión del Tribunal Supremo de anular parcialmente las Normas forales reguladoras del Impuesto sobre sociedades por su supuesta incompatibilidad con el Derecho comunitario (arts. 87 y 88 TCE), sin haber planteado previamente la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TCE (versión consolidada de 2002), lesiona alguna de las garantías inherentes al proceso debido. Ahora bien, es preciso recordar una vez más, antes de nada, que la decisión sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial corresponde, de forma exclusiva e irreversible, al órgano judicial que resuelve el litigio (SSTC 180/1993, de 31 de mayo, FJ 2; 201/1996, de 9 de diciembre, FJ 2; 203/1996, de 9 de diciembre, FJ 2; y 58/2004, de 9 de abril, FJ 10), por lo que, no corresponde a este Tribunal Constitucional “resolver en el presente asunto si existía o no la pretendida contradicción entre la normativa interna y el Derecho comunitario que justificase la inaplicación de aquélla en beneficio de ésta sino, única y exclusivamente, si el Juez español ha adoptado su decisión inaplicativa dentro de su jurisdicción, esto es, en el proceso debido y con todas las garantías” (STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 11; y en el mismo sentido, STC 194/2006, de 19 de junio, FJ 4), y sin incurrir en manifiesta irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente, canon que para la revisión de las cuestiones de legalidad venimos aplicando (entre las últimas, SSTC 25/2006, de 30 de enero, FJ 2; 30/2006, de 30 de enero, FJ 4; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3; 107/2006, de 3 de abril, FJ 3; 162/2006, de 22 de mayo, FJ 5; 239/2006, de 17 de julio, FJ 5; 243/2006, de 24 de julio, FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2).

   Pues bien, puede apreciarse que la decisión, no sólo se ha tomado en el seno de un proceso con todas las garantías para el Gobierno recurrente en amparo, pues el debate giró desde sus orígenes precisamente sobre la consideración o no de las medidas fiscales adoptadas como “ayudas de Estado”, pudiendo alegar y probar al respecto lo que a su derecho conviniera, como así hizo, sino que también se ha adoptado en el proceso debido, porque nada conduce a entender que el Tribunal Supremo se viese obligado, conforme al art. 88 TCE, a plantear con carácter previo la cuestión prejudicial prevista en el art. 234 TCE. En efecto, aún tratándose de un órgano jurisdiccional “cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno”, lo que, en principio, podría llevar a considerar —conforme al propio art. 234 TCE— que venía obligado antes de pronunciarse sobre la cuestión sometida su consideración a plantear la citada cuestión prejudicial, sin embargo, lo cierto es que aquella obligación decae, de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la medida en que la correcta aplicación del Derecho comunitario pueda imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la solución de la cuestión planteada [por ejemplo, STJCE de 6 de octubre de 1982, Cilfit (283/81)]. Y en el presente caso es preciso tener en cuenta que la decisión cuestionada ha sido adoptada por el órgano que —conforme al art. 123.1 CE— es, salvo en materia de garantías constitucionales, el máximo interprete de la legalidad ordinaria (SSTC 76/1998, de 31 de marzo, FJ 2; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 5; 176/2002, de 9 de octubre, FJ 4; 201/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 52/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 5/2004, de 16 de enero, FJ 8; y 58/2004, de 23 de febrero, FJ 3), lo que es suficiente para desechar ya en este momento la tesis sostenida por la demandante de amparo (en la pág. 16 de su escrito de demanda de amparo) relativa a la obligación de planteamiento de la cuestión prejudicial sobre la base de que el Tribunal Supremo se ha separado del criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia casada, asumiendo una contradicción donde ningún órgano judicial la había apreciado antes. No debemos olvidar, además, que aun cuando el control jurisdiccional de la normas forales corresponde, en primera instancia, al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco [art. 74.1.b) LOPJ, y art. 10.1.b) y disposición adicional primera LJCA], es al Tribunal Supremo a quien le corresponde en casación [arts. 58 LOPJ, y 12.2.a) y 86.1 y 3 LJCA], razón por la cual, no puede pretenderse justificar la obligación de la remisión prejudicial en la supuesta creación de una contradicción precisamente por el órgano que, de conformidad con el bloque de la constitucionalidad, tiene atribuida la competencia para dictar doctrina legal.

   Por lo demás y, de acuerdo con lo precedentemente expuesto, la decisión del Tribunal Supremo impugnada ni lesiona las garantías inherentes al proceso debido, ni incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, por lo que no cabe apreciar que haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) o el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

   Por lo expuesto, la Sala

Inadmitir a trámite el presente recurso de amparo por concurrir la causa prevista en el art. 50.1.c).

Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil siete.