ATC 60/2013, 26 de Febrero de 2013

AUTO ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 27 de noviembre de 2012, el Abogado del Estado, actuando en la representación que legalmente ostenta, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 7, 9 y 10 de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2012, de 22 de febrero, de modificación de varias leyes en materia audiovisual. El Abogado del Estado invocó el art. 161.2 CE, a fin de que se acordara la suspensión de los preceptos legales recurridos.

2. Mediante providencia de 11 de diciembre de 2012 el Pleno de este Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, dar traslado de la demanda y documentos presentados al Congreso de los Diputados y al Senado, así como al Parlamento y a la Generalidad de Cataluña, por conducto de sus presidentes, para que en el plazo de quince días pudieran personarse y formular las alegaciones que estimaran convenientes. Asimismo, acordó tener por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 CE, lo que, conforme al art. 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados. Por último, también se decidió publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña”. Dicha publicación se llevó a cabo en el “Boletín Oficial del Estado” núm. 302, de 17 de diciembre de 2012, y en el “Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña” núm. 6279, de 21 de diciembre de 2012.

3. Con fecha 19 de diciembre de 2012 tuvo entrada en este Tribunal un escrito del Presidente del Congreso de los Diputados comunicando el acuerdo de la Mesa de la Cámara de personarse en el procedimiento y de ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC, así como de remitir la documentación recibida a la Dirección General de Estudios, Análisis y Publicaciones y a la asesoría general de la Secretaría General.

   Por otro lado, el 19 de diciembre de 2012 se registró en este Tribunal un escrito del Presidente del Senado comunicando el acuerdo de la Mesa de la Cámara de personarse en el procedimiento y de ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

4. La Abogada de la Generalidad de Cataluña formuló alegaciones mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 20 de diciembre de 2012. Después de exponer pormenorizadamente las razones por las que solicita la desestimación del recurso de inconstitucionalidad, en el primer otrosí interesa el levantamiento de la suspensión.

   La Abogada de la Generalitat de Cataluña llama la atención de este Tribunal sobre la falta de precisión con la que el recurso acota los preceptos objeto de impugnación. La argumentación de la inconstitucionalidad no alcanza a la totalidad de los preceptos impugnados sino a partes o incisos de los mismos, por lo que la impugnación y, en consecuencia, la suspensión debería quedar limitada a los apartados, incisos o menciones cuya injerencia en las competencias estatales trata de argumentarse en el escrito de interposición del recurso. Por ello, si el Tribunal decidiera no levantar la suspensión antes de agotar el plazo de cinco meses, debería proceder a acotar los efectos de la suspensión respecto a los apartados concretos sobre los que versa la tacha de inconstitucionalidad. En caso contrario se estarían suspendiendo, sin argumentación alguna y sólo como consecuencia de un defecto en la formulación del petitum , preceptos de la ley catalana que en nada afectan al sistema de distribución de competencias.

   Más allá de la petición de acotación de la suspensión a los incisos efectivamente impugnados, la representación de la Generalitat justifica el levantamiento de la suspensión en la presunción de legitimidad de las normas con rango de ley, pues la ley autonómica emana de un órgano cuya voluntad tiene una conexión directa con la voluntad popular; y en el carácter abstracto de la ley, lo que hace más difícil acreditar perjuicios concretos y no meramente hipotéticos.

   Entrando en la ponderación de intereses en juego y de los hipotéticos perjuicios de imposible o difícil reparación, la Abogada de la Generalitat señala que las funciones previstas en los artículos impugnados [que modifican las funciones reguladas en los arts. 111.2 j) y 127.2 de la Ley 22/2005] sobre inspección y control de aspectos técnicos de la prestación de servicios de comunicación audiovisual no parecen comportar un perjuicio al interés general ni producir situaciones de hecho irreversibles, puesto que son funciones que la Generalitat ya venía ejerciendo antes de aprobarse la Ley 22/2005 y que ha seguido ejerciendo sin que ello haya comportado daños para la seguridad jurídica.

   La Abogada de la Generalitat recuerda a este respecto que el posible daño a la seguridad jurídica fue precisamente lo que alegó la representación del Gobierno del Estado en el incidente de levantamiento de la suspensión formulado por la representación de la Generalitat en el recurso de inconstitucionalidad núm. 8112-2006, para fundamentar el mantenimiento de la suspensión del inciso que determinaba la facultad del Gobierno de la Generalitat para la inspección y control de los aspectos técnicos de la prestación de servicios de comunicación audiovisual. Sin embargo, el ATC 18/2007, de 18 de enero, consideró que “una incidencia sobre la seguridad jurídica como la apuntada carece de entidad para mantener la suspensión del precepto, en virtud de la doctrina sintetizada en los AATC 398/2005, de 8 de noviembre, FJ 6; y 303/2006, de 12 de septiembre, FJ 5”, y acordó, en consecuencia, el levantamiento de la suspensión. Estas razones y la experiencia de más de siete años de aplicación de los artículos de la Ley 22/2005 deben conducir a este Tribunal a la misma conclusión.

   Por lo que respecta al art. 10 de la Ley 2/2012, dicho precepto modifica la letra a) del art. 132 de la Ley 22/2005, y ha sido impugnado porque incluye entre los sujetos responsables de la prestación de servicios de comunicación sin disponer de licencia o sin efectuar la preceptiva comunicación, a los prestadores de servicios de apoyo a los servicios de difusión y a los distribuidores de comunicación audiovisual, en su condición de cooperadores necesarios. A juicio de la representación de la Generalitat, no parece que la previsión de responsabilidad por la participación en una actuación que constituye un ilícito administrativo se derive una distorsión del mercado de las telecomunicaciones cuya regulación corresponde al Estado.

   Por todo ello, solicita que se acuerde el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los arts. 7, 9 y 10 de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2012, de 29 de febrero, o que, subsidiariamente, se delimite el alcance de la suspensión acordada por providencia de 11 de diciembre de 2012 a la parte efectivamente impugnada de dichos preceptos: esto es, a la mención de los “aspectos técnicos” y al último inciso “En ejercicio de estas potestades, puede tomar las medidas de protección activa del espectro, de acuerdo con la normativa vigente” del art. 7; a la mención relativa a los “aspectos técnicos” del art. 9; y a la mención “como prestadoras de los servicios de apoyo a los servicios de difusión, como distribuidoras de servicios de comunicación audiovisual” del art. 10.

5. Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 18 de diciembre de 2012, la Letrada del Parlamento de Cataluña comunicó el acuerdo de la Mesa de la Diputación Permanente de dicha Cámara de personarse en el procedimiento, para lo que solicitó una prórroga del plazo para formular alegaciones.

   Por providencia de 20 de diciembre de 2012 se le prorrogó en ocho días más el plazo concedido para formular alegaciones, a contar desde el día siguiente al de expiración del plazo ordinario.

   La representación del Parlamento de Cataluña formuló alegaciones que se registraron en este Tribunal el 21 de enero de 2013, interesando la desestimación íntegra del recurso de inconstitucionalidad. Asimismo, por otrosí y con una argumentación sustancialmente coincidente con la empleada por la representación del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, solicita el levantamiento de la suspensión antes de que transcurran los cinco meses establecidos en el art. 161.2 CE.

6. Por providencia de 22 de enero de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó dar traslado al Abogado del Estado de los escritos presentados por la Abogada de la Generalitat de Cataluña y por la Letrada del Parlamento de Cataluña, en los que se interesa el levantamiento inmediato de la suspensión de los preceptos objeto del recurso de inconstitucionalidad núm. 6687-2012, concediéndole un plazo de cinco días para que expusiera lo que estimara procedente al respecto.

7. El Abogado del Estado presentó su escrito de alegaciones en el Registro General de este Tribunal el 30 de enero de 2013.

   1. Comienza el Abogado del Estado sintetizando la doctrina elaborada por este Tribunal Constitucional con ocasión de la resolución del incidente de mantenimiento o levantamiento de la suspensión de las leyes autonómicas. Arguye que ha de procederse a una ponderación de la gravedad de los perjuicios que ocasionarían las situaciones de hecho que previsiblemente se producirían en el caso de que se levantara o se mantuviera la suspensión; se trata de situaciones que habrán de materializarse con un elevado grado de previsibilidad pues la suspensión de la vigencia de la ley impugnada impide que dicha materialización haya tenido lugar.

   2. A continuación precisa el objeto del recurso de inconstitucionalidad. El presente recurso se dirige contra los artículos 7, 9 y 10 de la Ley de del Parlamento de Cataluña 2/2012, de 22 de febrero, de modificación de varias leyes en materia audiovisual, en cuanto, respectivamente, daban nueva redacción a los artículos 111.2 j), 127.2 y 132 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña. Los artículos 111 y 127.2 de la Ley 22/2005, en su redacción original, fueron objeto del recurso de inconstitucionalidad núm. 8112-2006, que pende ante el Tribunal Constitucional. En ese proceso se dictó el ATC 18/2007, de 18 enero, que acuerda “mantener la suspensión del art. 56 y de la disposición transitoria segunda de la Ley del Parlamento de Cataluña 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña” y “levantar la suspensión de todos los demás preceptos impugnados en este recurso de inconstitucionalidad”.

      El artículo 7 de la Ley 2/2012 reforma el artículo 111.2 j) de la Ley 22/2005. En el nuevo artículo 111.2 j) LCAC se atribuye al Gobierno de la Generalitat competencia para “ejercer las potestades de inspección, control y sanción en los aspectos técnicos de la prestación de servicios de comunicación audiovisual” —hasta aquí se mantiene la redacción inicial del precepto objeto del recurso de inconstitucionalidad 8112-2006— “y en la prestación de dichos servicios sin el título habilitante al que se refiere el artículo 37.2. En ejercicio de estas potestades, puede tomar las medidas de protección activa del espectro, de acuerdo con la normativa vigente”. La Ley 2/2012 añade estas dos últimas frases. El presente recurso de inconstitucionalidad se dirige contra el inciso del precepto que mantiene la redacción originaria y contra la parte introducida ex novo . Es decir, contra la facultad que se atribuye a la Generalitat de tomar medidas de protección activa del espectro radioeléctrico.

      El artículo 9 modifica el artículo 127.2 de la Ley 22/2005. En este precepto únicamente se discute la constitucionalidad del inciso por el que se atribuye a la Generalitat competencia inspectora sobre los aspectos técnicos de la prestación de servicios de comunicación audiovisual. Esta parte del precepto mantiene la misma redacción original que se estableció por la Ley 22/2005.

      Por último, el artículo 10 modifica la letra a) del artículo 132 de la Ley 22/2005. El artículo 132 de la Ley 22/2005 no fue objeto de impugnación constitucional en su redacción originaria, pero tras la reforma se añade la definición de “la colaboración necesaria para la prestación de estos servicios”, incluyendo en el concepto de colaboradores necesarios a “las personas cuya intervención es necesaria o trascendente para dicha prestación, ya sea como prestadoras de los servicios de apoyo a los servicios de difusión, como distribuidoras de servicios de comunicación audiovisual o como propietarias de los inmuebles desde los que se realizan las actividades de difusión ilegal”. La nueva redacción del artículo se impugna en cuanto, inconstitucionalmente, extiende el régimen de infracciones y sanciones autonómicas no solo a los responsables del medio de comunicación que emite sin contar con el correspondiente título habilitante; sino también a otros sujetos, entre los que se incluyen operadores de telecomunicaciones en su condición de prestadores de los servicios de apoyo a los servicios de difusión o de distribuidores de servicios de comunicación audiovisual.

   3. Antes de exponer los graves e irreparables perjuicios que habría de ocasionar el levantamiento de la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, el Abogado del Estado comienza exponiendo una serie de consideraciones generales acerca de la configuración del espacio radioeléctrico en nuestro país, su planificación, gestión, inspección y control, siguiendo el informe emitido por la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que adjunta a sus alegaciones.

      La planificación y gestión del espectro radioeléctrico tiene que contemplarse de manera global y conjunta pues, por un lado, al llevar a cabo la planificación de una banda de frecuencias para un servicio determinado deben tenerse en cuenta las estaciones radioeléctricas autorizadas para la prestación de los diferentes servicios de radiocomunicaciones con unos parámetros técnicos concretos y, por otro, cuando se autorizan las estaciones radioeléctricas de los diversos servicios con sus parámetros técnicos asociados debe asegurarse la compatibilidad radioeléctrica con el resto de estaciones autorizadas y con las planificaciones de cada uno de los servicios.

      La planificación debe partir de lo limitado del espectro radioeléctrico y, por tanto, su distribución coordinada y de acuerdo con las diversas fases. En el caso de las bandas de frecuencias utilizadas para los servicios de radiodifusión existe una primera fase, consistente en la atribución por el Reglamento de radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) de cada una de las bandas de frecuencias a los diferentes tipos de radiocomunicaciones. En una segunda fase las conferencias regionales de la UIT aprueban los planes conforme a los cuales los Estados expresan sus necesidades de frecuencias y coordinan y acuerdan el reparto de frecuencias conforme al principio de acceso equitativo a los recursos del espectro.

      En una tercera fase se aprueban los planes técnicos nacionales, donde se adjudican los diferentes canales radioeléctricos para ser utilizados en una zona geográfica determinada y con las condiciones generales en ellos plasmadas. Dichos planes se aprueban por Real Decreto, teniendo en cuenta que todas las Comunidades Autónomas tienen idéntico derecho al acceso a los recursos del espectro radioeléctrico. En la cuarta fase se convocan los correspondientes concursos públicos para la adjudicación de las licencias administrativas para la prestación del servicio. Ya en la quinta fase se asigna a los adjudicatarios el espectro necesario para dicha prestación, previa aprobación administrativa de sus proyectos técnicos; la puesta en funcionamiento de las estaciones queda supeditada a la realización de la correspondiente inspección de los servicios técnicos de la Administración del Estado.

      De lo anterior se concluye que la atribución por la Ley 2/2012 al gobierno catalán de competencias en materia de protección e inspección del espectro radioeléctrico acarrearía la subordinación de la planificación y gestión del espacio radioeléctrico a nivel nacional a las necesidades del régimen jurídico audiovisual en Cataluña, cuando de acuerdo con la normativa estatal y comunitaria, primero hay que realizar una planificación eficiente del espectro, para luego asignar eficazmente las distintas bandas a los distintos servicios.

   4. Seguidamente se examinan los perjuicios que se derivarían de la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados.

      El Abogado del Estado comienza analizando los perjuicios que se derivarían del levantamiento de la suspensión del inciso del art. 7 de la Ley 2/2012 relativo a la protección activa del espectro radioeléctrico. Destaca que el ATC 18/2007 no se pronunció sobre la suspensión del inciso del art. 7 de la Ley 2/2012 relativo a la protección activa del espectro radioeléctrico, porque no se incluía en la redacción original de la Ley 22/2005. Dicho inciso atribuye a la Generalitat una potestad de extraordinario poder distorsionador del correcto funcionamiento del espectro radioeléctrico, pues incluye la facultad de realizar emisiones que interfieran con otras que hayan invadido ilegítimamente ese dominio público. Esa atribución tiene la potencialidad de crear graves e irreparables perjuicios, en caso de levantamiento de la suspensión de la vigencia del precepto impugnado:

      - En primer lugar, se alegan perjuicios para los medios y operadores directamente afectados por la interferencia, pues, a diferencia de lo que ocurre en el Estado, la mencionada facultad se ejercitaría de forma directa y automática a través de la actuación material de la Administración catalana, sin tramitación de procedimiento previo alguno, al margen de la planificación general del espectro y sin posibilidad de impugnar previamente la decisión o de solicitar su suspensión cautelar.

      - En segundo lugar, se alegan perjuicios para otros operadores y medios que emitan en bandas adyacentes, pues, no conociendo la planificación de las frecuencias que realiza el Estado, las emisiones de protección activa del espectro que realice la Generalitat pueden suponer emisiones fuera de banda de intensidad aleatoria que pueden interferir gravemente en bandas adyacentes, que emiten con todos los requisitos legales, con merma de clientes finales y de ingresos de publicidad. También se pueden generar los llamados productos de intermodulación, es decir, emisiones cuya frecuencia resulta de una combinación de la frecuencia de la emisión interferente con otra u otras emisiones en la misma zona geográfica y que tienen como consecuencia la producción de interferencias en otros canales dentro de una misma banda de frecuencias. Para evitar esas interferencias el Estado se reserva no sólo la planificación del espectro radioeléctrico, sino también su gestión y, singularmente, su protección activa.

      - En tercer lugar, se alegan perjuicios en la planificación y gestión del espectro. La planificación, gestión, inspección y control del espectro radioeléctrico constituye un todo sin posibilidad de desgajar cada una de estas actividades. La fragmentación interna, que resultaría de levantarse la suspensión del art. 7 de la Ley 2/2012, conllevaría con toda seguridad una gestión ineficaz y distorsionada del espectro radioeléctrico, que, en definitiva, se traduciría en una menor calidad de los servicios ofertados al ciudadano.

      - Finalmente, se advierte que la generalización de la competencia de protección activa del espectro al resto de Comunidades Autónomas ocasionaría un verdadero caos en la gestión del espacio radioeléctrico. El Tribunal Constitucional ha admitido que en los incidentes de suspensión puede ponderarse “el riesgo de una posible extensión de las normas cuestionadas a otras Administraciones Públicas” (citando, entre otras, el ATC 87/2012, de 10 de mayo, FJ 4). A juicio del Abogado del Estado, los perjuicios a los particulares de imposible o muy difícil reparación que justificaron “el mantenimiento de la suspensión del art. 56 de la Ley 22/2005 (ATC 18/2007, FJ 7), han de determinar también el mantenimiento de la suspensión del art. 7 de la Ley 2/2012.

      Posteriormente, el Abogado del Estado analiza los perjuicios que se derivarían del levantamiento de la suspensión de los incisos de los arts. 7 y 9 de la Ley 2/2012 relativos a las potestades de protección, inspección y sanción sobre los aspectos técnicos del espectro. Ciertamente el ATC 18/2007, FJ 5, levantó la suspensión de la vigencia del artículo 111.2 j) de la Ley 22/2005. No obstante, se alega que entonces no se sometieron a la consideración del Tribunal los perjuicios que se invocan a continuación.

      Las competencias sobre inspección, control y sanción en materia de espectro radioeléctrico están atribuidas a la Administración del Estado a través de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones, en virtud de la competencia exclusiva que el art. 149.1.21 CE reserva al Estado. La competencia que se atribuye en los artículos 7 y 9 a la Generalitat supondría duplicar el régimen de inspección, control y sanción sobre una misma materia, con graves consecuencias para los intereses públicos y privados afectados.

      Si la Generalitat se arroga la facultad de inspección y control de los aspectos técnicos de la prestación de los servicios y, en particular, de las condiciones de uso del espectro radioeléctrico, la quinta fase antes mencionada, esencial para el correcto funcionamiento del espectro, queda completamente desarticulada. Así, al amparo de la legislación autonómica impugnada, quienes hubieran obtenido la correspondiente licencia y la concesión estatal del espectro necesario, podrían presentar el proyecto técnico a la Comunidad Autónoma, recibir la aprobación y la inspección de ésta y comenzar a operar sin que (i) el Estado haya verificado que el proyecto técnico se ajusta a la planificación estatal del espectro; y (ii) sin que el Estado haya comprobado, mediante la imprescindible inspección, que la instalación cumple con las necesarias exigencias derivadas de la planificación estatal. El ejercicio de esta potestad por la Generalitat habrá de producir graves perjuicios en el correcto funcionamiento del espectro en esa Comunidad, en regiones adyacentes e incluso en otros países como Francia.

      Por otro lado, los perjuicios derivados de la duplicidad de procedimientos sancionadores no pueden considerarse como una simple “consecuencia inherente a toda situación de pendencia de un recurso de inconstitucionalidad”. Estamos ante la posibilidad de la apertura por parte de la Generalitat de expedientes sancionadores a operadores de telecomunicaciones con graves consecuencias punitivas. Recuérdese que el artículo 136 de la de la Ley 22/2005, en sus apartados 1 a) y 2, permite la imposición de sanciones económicas de hasta 300.000 euros, la suspensión de la actividad por un plazo máximo de tres meses, e incluso, en caso de reiteración, el cese definitivo de la prestación de servicios.

      Los AATC 398/2005 y 303/2006, citados en el ATC 18/2007, FJ 5, para justificar el levantamiento de la suspensión del artículo 111.2 j) de la Ley 22/2005, no se referían a supuestos en que el levantamiento de la suspensión pudiera suponer el ejercicio por la Comunidad Autónoma de la potestad sancionadora con tan graves consecuencias para la actividad de los operadores afectados.

      Por último, el Abogado del Estado analiza los perjuicios que se derivarían del levantamiento de la suspensión de la vigencia del art. 10 de la Ley 2/2012. La nueva redacción del artículo extiende el régimen de infracciones y sanciones no solo a los responsables del medio de comunicación que emite sin contar con título habilitante; sino también a otros sujetos, entre los que se incluyen los operadores de telecomunicaciones en su condición de prestadores de los servicios de apoyo a los servicios de difusión o de distribuidores de servicios de comunicación audiovisual. Por ello, son aplicables a este precepto autonómico los perjuicios relativos a las graves consecuencias punitivas que se han invocado anteriormente.

      Asimismo, se alude a la existencia de un único mercado de telecomunicaciones en el seno de la Unión Europea, sometido a reglas comunes para todos los Estados miembros y se alega que, en ese esquema de funcionamiento, la norma catalana produce distorsiones, dentro y fuera del territorio nacional, que sitúan a unos operadores con ventaja o desventaja sobre otros competidores a la hora de prestar sus servicios en el mercado único europeo, de forma automática por la entrada en vigor de la norma, ya que el régimen sancionador para los operadores audiovisuales que operen en Cataluña será más severo que en el resto del mercado único, incrementando así las barreras de acceso a ese mercado.

      El escrito se cierra con la petición de que se acuerde el mantenimiento de la suspensión de los arts. 7, 9 y 10 de la Ley del Parlamento de Cataluña 2/2012, de 22 de febrero, de modificación de varias leyes en materia audiovisual.