STC 221/2004, 29 de Noviembre de 2004

Ponente:Don Javier Delgado Barrio
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Constitucional - Sala Primera
Número de Recurso:6187-2001
RESUMEN

Recurso de amparo 6187-2001. Promovido por don Francesc R.G. frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó su demanda contra la Generalidad por denegación de puesto de trabajo en la División de Escoltas. Vulneración del derecho a acceder en igualdad a las funciones públicas: el régimen legal del procedimiento de libre designación no justifica que unos destinos se adjudiquen sin previa publicidad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de amparo núm. 6187-2001, promovido por don Francesc R.G., compareciendo por sí mismo en su condición de Licenciado en Derecho, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2001, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la denegación de adjudicación de puesto de trabajo en la División de Escoltas de la Policía de la Generalidad Mossos d'Esquadra. Han intervenido la Abogada de la Generalidad de Cataluña y el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente don Javier Delgado Barrio, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

  1. Por escrito registrado en este Tribunal el 24 de noviembre de 2001 don Francesc R.G., compareciendo por sí mismo en su condición de Licenciado en Derecho, invocando lo dispuesto por el art. 81.1 LOTC, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2001, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la denegación de adjudicación de puesto de trabajo en la División de Escoltas de la Policía de la Generalidad Mossos d'Esquadra.

  2. Los hechos de los que deriva la presente demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

    1. El ahora demandante de amparo, funcionario del cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalidad de Cataluña, superó el concurso-oposición de promoción interna convocado en febrero de 1995 para ascender a la categoría de cabo. En septiembre de dicho año se resolvió el procedimiento selectivo, con el nombramiento de los 84 aspirantes, entre los que estaba el recurrente en amparo. A continuación se llevó a cabo la oferta de destinos vacantes. A los nuevos 84 cabos se les hicieron públicos 76 destinos posibles. El Sr. R. solicitó en primer lugar el destino en el Centro Penitenciario de Figueras, puesto que le fue adjudicado.

    2. A siete de los nuevos funcionarios promovidos a cabos no se les destinó a ninguna de las plazas ofrecidas, sino que por libre designación fueron adscritos a puestos de trabajo en la División de Escoltas y en el Área de Información del Cuerpo. Estos destinos se otorgaron a siete de los nuevos cabos que ya estaban en la División de Escoltas y en el Área de Información como mozos.

    3. El Sr. R. presentó un escrito el 28 de diciembre de 1995 en el que solicitaba que se le adjudicase un puesto en la División de Escoltas, a lo que, en su opinión, tendría derecho, porque había obtenido mejor puntuación que varios cabos que habían sido destinados a ella. La solicitud fue denegada por silencio (y, posteriormente, por Resolución del Secretario General del Departamento de Gobernación de la Generalidad de Cataluña).

    4. Contra esta denegación se interpuso recurso contencioso-administrativo (tramitado con el núm. 858/96), que fue desestimado por la Sentencia que ahora se impugna, cuya ratio decidendi se contiene en su fundamento de Derecho segundo: "el Secretario General otorgó las plazas vacantes de la categoría de caporal existentes a favor de aquellos funcionarios que ya venían ocupando puestos de trabajo en estas unidades "la División de Escoltas y la del Área de Información", ya que los designados cumplían todas las condiciones y requisitos para ocupar los puestos con la categoría requerida, siendo potestad discrecional de la Administración la de proceder a su cobertura por el sistema de libre designación eligiendo los funcionarios que considere más adecuados para su desempeño de entre los que cumplan los requisitos legales para su ocupación, sin que los indicados puestos deban ser ofertados en la relación de puestos a cubrir por el sistema ordinario, según orden de prelación y preferencia manifestada por los aspirantes que han obtenido la categoría o nivel profesional al que se dirige la convocatoria, ya que no puede olvidarse que no se trata de nuevo ingreso sino de promoción interna".

  3. El Sr. R. dirige su demanda de amparo expresamente contra la relación de destinos que se ofrecieron a los cabos de la convocatoria 49/95, contra la desestimación por silencio de su solicitud de adjudicación de un puesto de trabajo en la División de Escoltas y contra la mencionada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2001. A juicio del recurrente en amparo las mencionadas resoluciones administrativas y la resolución judicial que las confirmó vulnerarían el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) por dos motivos. En primer lugar, porque, al haberse adjudicado los puestos de trabajo en la División de Escoltas y en el Área de Información sin publicidad alguna se ha impedido al recurrente optar siquiera al acceso (para el que cumpliría los requisitos) a ellos en condiciones de igualdad con respecto a quienes fueron sus adjudicatarios.

    Por otra parte, en segundo término, el mismo derecho fundamental garantizado en el art. 23.2 CE se habría vulnerado en relación con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE), al haberse destinado a dicha División a quienes habían obtenido peor puntuación que el Sr. R.. La demanda de amparo argumenta que todos los destinos deberían haberse adjudicado conforme al art. 34 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la policía de la Generalidad, Mossos d'Esquadra ("la adscripción a destino de los funcionarios procedentes de nuevo ingreso en una categoría se realiza por orden de puntuación, de acuerdo con la clasificación obtenida en el proceso selectivo"); y que ninguno de ellos podría asignarse por libre designación [art. 33.1 c) de la citada Ley catalana 10/1994].

    La demanda de amparo imputa también a la Sentencia impugnada una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). El recurrente en amparo considera que incurriría en irrazonabilidad que el órgano judicial haya aplicado al caso enjuiciado el art. 33 de la Ley 10/1994 (provisión por libre designación), en lugar de su art. 34 (adscripción a destino por orden de puntuación), dada la inequívoca acotación del supuesto de hecho de este último precepto, regulador de la adscripción a destino de los funcionarios procedentes de nuevo ingreso en una categoría.

    En atención a todo lo expuesto, la demanda de amparo concluye con la solicitud de que se declare que la actuación administrativa y la resolución judicial impugnadas han vulnerado los derechos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); se restablezca al recurrente en la integridad de su derecho y, en consecuencia, se anule la relación de destinos ofrecidos a los funcionarios nombrados cabos en la convocatoria 49/95, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su publicación para que se ofrezca una nueva relación en la que se incluyan todos y cada uno de los puestos finalmente adjudicados y, también, que se anule la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña impugnada y se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior su pronunciamiento, para que se dicte otra nueva respetuosa con los derechos fundamentales reconocidos.

  4. Por diligencia de ordenación del Secretario de Justicia de la Sección Primera de este Tribunal de 5 de marzo de 2003 se requirió atentamente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para que remitiera testimonio del recurso núm. 858/96.

  5. Por providencia de 25 de noviembre de 2003 la Sección Primera de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo y tener por recibido el testimonio de actuaciones remitido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; requerir atentamente al Departamento de Gobernación de la Generalidad de Cataluña para que remitiera testimonio del expediente administrativo y a la citada Sección Cuarta para que emplazara a quienes fueron parte en el recurso núm. 859/96, con excepción del recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional, con traslado a dichos efectos de copia de la demanda presentada.

  6. Por diligencia de ordenación del Secretario de Justicia de la Sección Primera de este Tribunal de 17 de diciembre de 2003 se acordó tener por recibido el expediente remitido por el Departamento de Gobernación de la Generalidad de Cataluña y el escrito de personación de la Abogada de la Generalidad de Cataluña, con quien se entenderían las sucesivas diligencias; así como, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de todas las actuaciones del presente recurso de amparo al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que en el plazo de veinte días pudieran presentar las alegaciones que tuvieran por conveniente.

  7. La Abogada de la Generalidad de Cataluña presentó su escrito de alegaciones el 20 de enero de 2004. En él, tras la detallada exposición de los antecedentes, se argumenta que el presente recurso sería parcialmente inadmisible conforme a lo dispuesto en las letras a) y c) del art. 50.1 LOTC. La demanda de amparo se dirige, entre otros actos jurídico-públicos, contra la relación de destinos provisionales que le fue ofrecida al Sr. R. una vez que había sido nombrado cabo. Pues bien, esta resolución administrativa debería quedar fuera del objeto de enjuiciamiento en el presente proceso constitucional, dado que contra ella no se dirigió el recurso contencioso-administrativo núm. 858/96, en el que sólo se impugnó la desestimación presunta de la solicitud del Sr. R. de que se le destinara a la División de Escoltas. Por ello, con respecto a la mencionada actuación administrativa (la relación de destinos ofrecida) el recurso de amparo incurriría en la causa de inadmisión prevista en el art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 43.1 LOTC (falta de agotamiento de la vía judicial previa). Por otra parte, la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que se imputa a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña debería inadmitirse por carencia manifiesta de contenido que justifique una decisión sobre el fondo de la misma por parte del Tribunal Constitucional [art. 50.1 c) LOTC], ya que la simple lectura de la citada resolución judicial evidencia que ésta no ha incurrido en arbitrariedad ni error patente.

    La representación procesal de la Generalidad de Cataluña procede, a continuación, a referirse en su escrito a determinadas características del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, de la forma de acceso a la categoría de cabo de dicho cuerpo y de la provisión de puestos de trabajo regulada por las bases de la convocatoria en la que participó el Sr. R.. En concreto, por lo que se refiere a este último extremo, se alega que el proceso de promoción interna a la categoría de cabo en el que participó el demandante tuvo lugar en el contexto de una fase inicial de despliegue territorial y progresiva ampliación de funciones de la policía autonómica, fase que demandaría unas exigencias de organización suficientemente flexibles.

    El art. 34 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la policía de la Generalidad, Mossos d'Esquadra, dispone que "la adscripción a destino de los funcionarios procedentes de nuevo ingreso en una categoría se realiza por orden de puntuación, de acuerdo con la clasificación obtenida en el proceso selectivo, entre los aspirantes que cumplen los requisitos establecidos para ocupar los puestos de trabajo en la categoría". No obstante, considera la Abogada de la Generalidad que el precepto trascrito regula sólo la adscripción a destino con carácter definitivo y no impide que esa adjudicación de destinos se realice de forma provisional, conforme a lo dispuesto en el art. 36.2 de la citada Ley catalana 10/1994: "Si las necesidades del servicio lo requieren, los puestos de trabajo pueden cubrirse, excepcionalmente, mediante adscripción provisional o comisión de servicios, que no pueden durar más de dos años".

    Precisamente es esta forma de adjudicación provisional de destino la utilizada por la Administración en el proceso en el que tomó parte el Sr. R.. En efecto, la Resolución del Consejero de Gobernación de 18 de septiembre de 1995, de nombramiento de funcionarios de la categoría de cabos de la convocatoria 49/95, dispuso en su art. 2 que "de acuerdo con lo establecido en el art. 43 de Reglamento general de provisión de puestos de trabajo, de promoción profesional y de promoción interna de los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña, los puestos de trabajo concretos que deben ocupar las personas que figuran en el Anexo de esta Resolución serán adjudicadas de manera provisional por el Secretario General del Departamento de Gobernación". El citado art. 43 del mencionado Reglamento general dispone, por su parte, que "cada Secretario General, de conformidad con las condiciones que establece el art. 54 de la Ley 17/1985, puede adjudicar discrecionalmente los puestos de trabajo vacantes a proveer a los funcionarios procedentes de nuevo ingreso que hayan sido destinados a su Departamento".

    Contra el carácter provisional de la adjudicación de los primeros destinos previsto en dicha Resolución de 18 de septiembre de 1995, de hecho, se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Sr. R., recurso que fue desestimado por la Sentencia de la Sección Cuarta del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de octubre de 1999 (esta Sentencia acompaña el escrito de alegaciones).

    De conformidad con la regulación citada "continúa el escrito de la representación procesal de la Generalidad", el Secretario General de Gobernación adjudicó todos los destinos con carácter provisional y cubrió, por una parte, los puestos de trabajo de la División de Escoltas y los del Área de Información (cuya forma de provisión era la libre designación, según la relación de puestos de trabajo) con los nuevos cabos que tenían experiencia en dichas funciones, por haberlas cumplido en la categoría inferior (como mozos) y, por otra, el resto de las plazas conforme al orden de puntuación obtenido en el proceso de promoción interna y las preferencias manifestadas en el trámite de opción.

    Alega seguidamente la Abogada de la Generalidad que el derecho fundamental garantizado en el art. 23.2 CE alcanzaría al acceso a la función pública y, en su caso, a la categoría (en el caso presente, la de cabo), pero "según la jurisprudencia constitucional que se cita" quedaría fuera de su ámbito el derecho a realizar unas determinadas funciones o a obtener un concreto destino, esto es, a ocupar un específico puesto de trabajo. Por ello, también el sistema de adjudicación de destinos excedería de la esfera garantizada por el mencionado derecho fundamental y no pasaría de ser una cuestión situada en el campo de la legalidad ordinaria o infraconstitucional. Por otra parte, ya sería jurisprudencia constitucional reiterada la que ha declarado que el sistema de provisión de puestos de trabajo por libre designación es compatible con las exigencias del art. 23.2 CE.

    Por último, analiza la Abogada de la Generalidad la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que la demanda de amparo imputa a la Sentencia impugnada. Ninguna arbitrariedad ni error patente cabría detectar en dicha resolución judicial por el hecho de no haber aplicado el art. 34 de la Ley catalana 10/1994. Como ya se habría puesto de manifiesto, no era aplicable ni dicho precepto, ni el art. 33 de la misma Ley, que regula el sistema de provisión por libre designación. Se trataba de una adjudicación provisional de destinos a los que eran aplicables los preceptos que razonable y motivadamente invoca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, a la que, por ello, nada podría reprocharse desde la perspectiva del derecho fundamental que garantiza el art. 24.1 CE.

    En atención a todo lo expuesto, termina el escrito de la Abogada de la Generalidad con la solicitud de que se dicte sentencia por la que se inadmita parcialmente el recurso de amparo (en el sentido indicado más arriba) y se desestime en cuanto al resto, o, subsidiariamente, se desestime el recurso de amparo en su totalidad.

  8. El Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones el 23 de enero de 2004. Tras la exposición de los antecedentes advierte que las tres alegadas vulneraciones de derechos fundamentales que se argumentan en la demanda de amparo se reconducen con naturalidad a una sola infracción del derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos no representativos. La Administración no incluyó en la relación de plazas que se ofrecían todos los destinos que fueron adjudicados finalmente a quienes superaron el mismo proceso selectivo. El art. 23.2 CE excluye toda diferencia de trato en el desarrollo de los procedimientos de ese tipo, lo que implicaría, en el caso que plantea la demanda de amparo, que todos los aspirantes quedaran sometidos al mismo régimen jurídico dentro del proceso selectivo para la distribución de los destinos y que, en consecuencia, se ofertaran las mismas plazas a todos y cada uno de los aspirantes que habían adquirido la categoría de cabos. Destinar a unos a ciertas plazas que no han sido ofertadas a otros y utilizar diferentes procedimientos de adjudicación de los destinos a quienes accedieron a la categoría de cabo después de haber aprobado las mismas pruebas selectivas (a unos, el procedimiento previsto en el art. 34 de la Ley catalana 10/1994, y a otros, el de libre designación regulado en el art. 33 de la misma Ley) supondría una vulneración del específico derecho a la igualdad garantizado en el art. 23.2 CE.

    Por lo expuesto, concluye el Ministerio Fiscal su escrito de alegaciones con la solicitud de que se otorgue el amparo solicitado, se reconozca el derecho fundamental del recurrente al acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos no representativos y se le restablezca en su derecho y, a tal fin, se declare la nulidad de la Sentencia y de las resoluciones administrativas impugnadas y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de la publicación de la relación de plazas ofertadas con carácter provisional, "para que, con estricto respeto al derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE, se notifique una nueva relación de plazas a la totalidad de los integrantes" de la convocatoria 49/-1995.

  9. Por providencia de 24 de noviembre de 2004 se señaló para deliberación y fallo de la presente Sentencia el día 29 del mismo mes y año.

Fundamentos jurídicos

  1. El Sr. R., recurrente en amparo, participó con otros mozos del cuerpo de los Mossos d'Esquadra en un concurso-oposición, mediante promoción interna, para la provisión de 84 plazas de cabo (la categoría inmediatamente superior). En septiembre de 1995 se resolvió el procedimiento selectivo, con el nombramiento de los 84 aspirantes, entre los que estaba el recurrente en amparo. A continuación se llevó a cabo la oferta de destinos vacantes. A los nuevos 84 cabos se les hicieron públicos 76 destinos posibles, que fueron adjudicados por orden de puntuación y conforme a las preferencias expresadas. El Sr. R. solicitó en primer lugar el destino en el Centro Penitenciario de Figueras, puesto que le fue asignado. Sin embargo, a siete de los nuevos cabos no se les destinó a ninguna de las plazas ofrecidas, sino que por libre designación fueron adscritos a puestos de trabajo en la División de Escoltas y en el Área de Información del departamento, que no habían sido hechos públicos a los demás aspirantes. Estos últimos destinos, según lo dispuesto en la relación de puestos de trabajo, deben adjudicarse por libre designación, y así se asignaron a siete de los nuevos cabos que ya estaban en la División de Escoltas y en el Área de Información como mozos.

    El Sr. R., en su demanda de amparo, considera que la actuación administrativa expuesta realizada para la adjudicación de destinos vulneró su derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE), en síntesis, por dos motivos: porque la falta de publicidad de las plazas en la División de Escoltas y en el Área de Información le impidió acceder en condiciones de igualdad al procedimiento por el que éstas se adjudicaron, y porque los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 CE) impedirían la provisión de esos destinos con aspirantes que habían obtenido una puntuación inferior a la suya en las pruebas de acceso a la categoría de cabo, puesto que el Sr. R. considera aplicable al caso el art. 34 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad, Mossos d'Esquadra ("la adscripción a destino de los funcionarios procedentes de nuevo ingreso en una categoría se realiza por orden de puntuación, de acuerdo con la clasificación obtenida en el proceso selectivo"). Por otra parte, imputa el recurrente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó sus pretensiones en la vía judicial previa una supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues entiende que su argumentación resulta arbitraria e irrazonable.

    La Abogada de la Generalidad de Cataluña solicita la denegación del amparo interesado, para lo cual incide especialmente en la inaplicabilidad del mencionado art. 34 de la Ley catalana 10/1994 "que, a su juicio, sólo regula la adscripción definitiva a destino de funcionarios procedentes de nuevo ingreso en una categoría, mientras que, en el presente caso, la adscripción de destinos tuvo carácter provisional" y en la razonabilidad de la decisión consistente en adjudicar los destinos en la División de Escoltas y el Área de Información a quienes ya ocupaban puestos de trabajo en ellas con la categoría de mozos.

    El Fiscal, por su parte, interesa que se otorgue el amparo solicitado con el argumento básico de que se habría vulnerado el mandato de trato igualitario contenido en el art. 23.2 CE al adjudicar los destinos por procedimientos distintos (unos por orden de puntuación y preferencias y otros por libre designación) a quienes, sin embargo, habían accedido a la categoría de cabo mediante la superación de las mismas pruebas.

    Para terminar de encuadrar los términos del pronunciamiento que se solicita de este Tribunal debe destacarse que estamos en el caso presente ante uno de los denominados recurso de amparo "mixtos": por la vía del art. 43 LOTC se somete al conocimiento de este Tribunal un reproche de inconstitucionalidad, por vulneración de un derecho fundamental (el garantizado en el art. 23.2 CE), que se imputa a una actuación administrativa y que no habría sido reparado en la vía judicial previa de la que se valió el recurrente con ese objeto; y, por otra parte, en aplicación del art. 44 LOTC se impugna la resolución judicial dictada en aquel proceso previo, a la que se atribuye la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

    Así las cosas, ha de recordarse que para fijar el orden de examen de las cuestiones en estos recursos mixtos ha de atenderse a las particulares circunstancias del caso y ello para "determinar no sólo el orden, sino también si resulta necesario o conveniente pronunciarse en la Sentencia sobre todas la lesiones de derechos constitucionales denunciadas, en el caso de que ya se haya apreciado alguna de ella" (STC 115/2002, de 20 de mayo). Pero en lo que a estos autos se refiere, ha de entenderse procedente seguir el itinerario "más lógico", es decir, "comenzar por el examen de las infracciones constitucionales que la demandante imputa a la Administración, toda vez que, de admitirse tales violaciones, la anulación de la resolución administrativa haría innecesario entrar en el examen de la resolución judicial también impugnada en el presente recurso, que confirmó su legalidad" (STC 97/2003, de 2 de junio, FJ 2), dado que, como advierte el Ministerio Fiscal, las tres quejas recogidas en la demanda, "deben merecer un tratamiento conjunto en su estudio".

  2. La Abogada de la Generalidad de Cataluña alega una causa de inadmisibilidad parcial del recurso de amparo. La demanda del Sr. R. dice dirigirse expresamente contra "la relación de destinos que se ofrecieron a los cabos de la convocatoria 49-1995", antes de que se dictara la resolución definitiva que adjudicó aquéllos. Dicha "relación de destinos" no fue impugnada en vía contencioso-administrativa, lo que, a juicio de la representación procesal de la Generalidad, determinaría que con respecto a la mencionada "relación de destinos" no se hubiera agotado la vía judicial previa [art. 50.1 a) LOTC en relación con el art. 43.1 LOTC].

    No puede compartirse este planteamiento. Lo que el recurrente de amparo solicitó expresamente de la Administración y, después, del órgano judicial, dado que no se le había notificado ni se había hecho pública en manera alguna la posibilidad de solicitar destino en la División de Escoltas, fue que se le adjudicara una de esas plazas que no habían sido ofrecidas, a la que, a su juicio, tenía mejor derecho que algunos de los adjudicatarios. Implícitamente estaba pidiendo, como es evidente, participar en el procedimiento selectivo en el que esos destinos fueron adjudicados. Cuando se hizo pública la relación de los que se ofrecían, entre los que no figuraban los de la División de Escoltas, todavía no era posible imputar a una actuación administrativa definitiva un supuesto defecto que sólo se puso "con ese carácter definitivo" de manifiesto cuando a siete de los nuevos cabos, posteriormente, se les adjudicaron puestos de trabajo que no habían sido ofrecidos públicamente. Por eso, no es posible exigir al recurrente en amparo que hubiera impugnado separada y previamente la relación de destinos ofrecidos, dado que lo que suscita la discrepancia del Sr. R. no son los que se ofrecieron a todos los nuevos cabos, sino, precisamente, los destinos que finalmente fueron adjudicados sin oferta pública alguna.

  3. Ya en este punto "debe recordarse que el art. 23.2 CE consagra el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad, con los requisitos que las leyes señalen. Se trata, pues, de un derecho de configuración legal, como se deduce del inciso final, correspondiendo al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios contenidos en el art. 103.3 de la Constitución, y a los órganos judiciales concretar en cada caso cuál sea la normativa aplicable, pues es a ellos a quien corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 de la Norma fundamental, el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas. No puede, pues, pretenderse ... que en vía de amparo continúe debatiéndose si la interpretación que de las leyes hizo el órgano judicial, y la consecuente selección de la norma aplicable, eran o no correctas" (STC 10/1989, de 24 de enero, FJ 3).

    Así pues, no es este proceso constitucional vía adecuada para examinar las cuestiones de legalidad ordinaria relativas a la selección de la norma aplicable al procedimiento que debía haberse seguido para adjudicar a los nuevos cabos sus primeros destinos en esa categoría. No debe hacerse aquí pronunciamiento alguno sobre si los destinos debían adjudicarse con carácter definitivo conforme al criterio del orden de puntuación y preferencias establecido en el art. 34 de la Ley catalana 10/1994 "como sostiene el recurrente en amparo", o si dicho precepto era inaplicable al tratarse de una adscripción provisional de destinos "según la tesis de la Abogada de la Generalidad de Cataluña. No es necesario entrar en ese análisis, sino que basta centrar la perspectiva de enjuiciamiento en el específico juicio de igualdad al que remite el art. 23.2 CE.

    Dicho precepto constitucional "no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE, lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad [SSTC 115/1996, de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c); y 138/2000, de 29 de mayo, FJ 6 c)]" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4). Por otra parte, entre las específicas garantías que la jurisprudencia de este Tribunal ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: "el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo ... la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las 'condiciones de igualdad' a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias 'leyes', sino también con su aplicación e interpretación [por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5, y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c)]" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4).

    Debe destacarse, además, que, en contra de lo que afirma la Abogada de la Generalidad de Cataluña, las exigencias que derivan del art. 23.2 CE no se aplican sólo al momento de acceso a la función pública, sino que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se proyectan "también a todo lo largo de la duración de la relación funcionarial o asimilada ... siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los relativos a la propia provisión de puestos de trabajo" (STC 192/1991, de 14 de octubre, FJ 4).

  4. La resolución administrativa expresa por la que se denegó la solicitud del Sr. R. de que se le adjudicara un destino en la División de Escoltas, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada y las alegaciones de la Abogada de la Generalidad de Cataluña explican la adjudicación de los destinos en la División de Escoltas y en el Área de Información a los cabos que habían pertenecido a las mismas como mozos con el argumento de que esos puestos de trabajo se proveen por libre designación, conforme a lo dispuesto en las normas que regulan esas plazas. Sin embargo, el régimen legal del procedimiento de libre designación puede servir de apoyo a un "cierto margen de valoración" "amplio, sin duda" "a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo" (STC 235/2000, de 5 de octubre, FJ 12), pero no puede justificar que dichos destinos se adjudicaran sin previa publicidad entre todos los aspirantes y que fueran ofrecidos sólo a unos y no a otros de entre quienes habían accedido a la categoría de cabo. La mencionada publicidad está prescrita como regla general por la legislación de la función pública reguladora de ese específico procedimiento de adjudicación de puestos de trabajo: art. 20.1 c) [con anterioridad, art. 20.1 b)] de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública; art. 47 b) de la Ley catalana 17/1985, de 23 de julio, de la función pública de la Administración de la Generalidad; art. 33.3 de la Ley catalana 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad, Mossos d'Esquadra; art. 19 del Decreto 111/1996, de 2 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del cuerpo de Mozos de Escuadra; art. 94 del Decreto 123/1997, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Generalidad de Cataluña; y art. 3.2 del Decreto 169/2001, de 26 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de provisión de puestos de trabajo del cuerpo de Mozos de Escuadra. Las tres últimas normas citadas no son aplicables, por su fecha, al presente caso, pero vienen a mantener, reiterándola, la exigencia de publicidad.

    Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, una vez que ya se ha accedido a la función pública, otros bienes merecedores de protección (que cabe aceptar que concurren en las tareas que desempeña la División de Escoltas) pueden justificar una modulación en la valoración de los principios de mérito y capacidad en sucesivos procesos selectivos, como sucede, por ejemplo, cuando se utiliza el sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo (por todas, STC 235/2000, de 5 de octubre, FFJJ 12-13). Lo que no puede admitirse, sin embargo, es la vulneración de la igualdad de oportunidades entre los participantes, la dimensión "más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE" (STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4), que se deriva de la circunstancia de que la mayor parte de éstos quedaran, por ausencia de publicidad, excluidos incluso de la misma posibilidad de concurrir al procedimiento por el que serían adjudicados dichos destinos en la División de Escoltas y el Área de Información.

    Y es que la jurisprudencia citada ha considerado, en efecto, que en los casos de libre designación, la publicidad de las convocatorias es precisamente garantía de la igualdad de oportunidades (STC 235/2000, de 5 de octubre, FJ 12), subrayando que el contenido del principio de igualdad "queda suficientemente cubierto con la garantía de la publicidad de las correspondientes convocatorias". Distinto es el supuesto del nombramiento de funcionarios eventuales (art. 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública) al que se refiere la STC 235/2000, de 5 de octubre, FJ 3, u otros regímenes singulares que ahora no importan.

  5. En definitiva, ha de concluirse que la adjudicación de los destinos por libre designación, realizada sin introducir publicidad para los demás aspirantes a la provisión de esos concretos puestos de trabajo en la División de Escoltas y en el Área de Información, con la consiguiente eliminación de la posibilidad de concurrir en condiciones de igualdad, al menos, al procedimiento de selección que debía concluir con la decisión discrecional sobre la adjudicación de esos destinos caracterizados por notas de singularidad, vulneró el art. 23.2 CE, siendo por tanto procedente el pronunciamiento previsto en el art. 53 a) LOTC.

    No obstante, todavía es necesario determinar el alcance del fallo estimatorio del presente recurso de amparo.

    Ante todo "es de destacar la flexibilidad que ya apunta la propia dicción literal del art. 55.1 LOTC que, en primer término, señala que la Sentencia estimatoria 'contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes', y que además alude a la 'determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos' y a 'la adopción de las medidas apropiadas' en atención a las circunstancias del caso" (STC 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 4). Y es que "el amplio margen que deja abierto a este Tribunal el art. 55.1 de su Ley reguladora" (STC 99/1994, de 11 de abril, FJ 8) "permite graduar la respuesta constitucional a la vulneración de los derechos fundamentales en función no sólo de las propias exigencias del derecho afectado, sino también de la necesaria preservación de otros derechos o valores merecedores de protección" (SSTC 136/1989, de 19 de julio, FJ 4, y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 4).

    La lesión de un derecho fundamental es, en todo caso, un vicio de nulidad radical, pero sus efectos pueden modularse por este Tribunal, dada la flexibilidad que deriva, como hemos visto, del citado art. 55.1 LOTC. Y así lo hemos venido haciendo en atención "a la seguridad jurídica y a la buena fe" (STC 73/1984, de 27 de junio, FJ 5), "al principio ... de la mínima perturbación de los derechos e intereses de terceras personas" (STC 4/1982, de 8 de febrero, FJ 8), o al tiempo transcurrido desde que se produjo la lesión que hace inviable otro mecanismo reparador (STC 177/2002, de 14 de octubre, FJ 11), todo lo cual nos ha llevado, en ocasiones, a reconocer el derecho "sin otorgar a esta declaración eficacia retroactiva y manteniendo la validez jurídica de las situaciones producidas" (STC 73/1984, de 27 de junio, FJ 5), advirtiendo que este carácter puramente declarativo de nuestro fallo no lo priva "de su efecto reparador ya que a través del mismo no sólo se obtiene el reconocimiento del derecho, sino que, además de proporcionar esta reparación moral, puede conllevar otro tipo de efectos al ser potencialmente generador de una futura indemnización (STC 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2)" (STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 2).

    Ya más concretamente, ha de recordarse que en un supuesto análogo "en lo que ahora interesa" al presente, resuelto recientemente (STC 111/2003, de 16 de junio), en el que la Administración había vulnerado otro derecho fundamental en la resolución de un procedimiento selectivo (se trataba entonces de la libertad sindical garantizada en el art. 28.1 CE) este Tribunal ha modulado, en atención a las circunstancias del caso y a los derechos e intereses implicados en el mismo, el alcance de los pronunciamientos previstos en el art. 55.1 LOTC. Se dijo entonces que "en principio, y conforme dispone el art. 55.1 LOTC, junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado [apartado b) del mencionado precepto], el fallo estimatorio debería incorporar el pronunciamiento contenido en el apartado a) de la referida norma, es decir, la declaración de nulidad no sólo de la citada Sentencia, que no reparó la lesión (del derecho fundamental conculcado), sino también del acto administrativo ... en el que originariamente se causó la referida vulneración constitucional". "Ahora bien, el citado art. 55.1 de nuestra Ley Orgánica, relativo a los pronunciamientos de los fallos estimatorios del amparo constitucional, permite una cierta flexibilidad en su aplicación, mediante la incorporación de modulaciones al alcance de tales pronunciamientos en función de las circunstancias presentes en cada caso".

    Y es necesario hacer uso de ese margen de flexibilidad ahora para evitar la declaración de nulidad de una adjudicación de destinos de 84 funcionarios que tuvo lugar a finales de 1995 y la consiguiente retroacción de actuaciones que llevaría a repetir una actuación administrativa que ya no es posible reiterar en condiciones mínimamente equivalentes a las de entonces, por la previsible alteración de las circunstancias funcionariales y personales (desde los ascensos hasta los cambios de domicilio relevantes para expresar las preferencias de destino) de quienes participaron en aquel procedimiento. Por otra parte, esta modulación de los efectos de la Sentencia debe servir para evitar eventuales perjuicios en las situaciones jurídicas de quienes "junto con el recurrente en amparo" participaron en aquel procedimiento de adjudicación de destinos, a los que no es imputable la vulneración del derecho fundamental causada por la Administración.

    Por ello, para el restablecimiento del recurrente en la integridad del derecho fundamental vulnerado [art. 55.1 c) LOTC] procede que la Administración de la Generalidad adopte alguna medida de compensación sustitutoria con finalidad reparadora.

F A L L O

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo solicitado por don Francesc R.G. y, en consecuencia:

  1. Reconocer al recurrente su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE).

  2. Declarar la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2001, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 858/96.

  3. Restablecer al recurrente en el derecho fundamental vulnerado, a cuyo fin se procederá conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico 5 de esta Sentencia.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".

Dada en Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil cuatro.