ATC 166/2008, 23 de Junio de 2008

El 10 de octubre de 2006 se presentó por el Procurador Sr. Molina Santiago, en representación de los Sres. don José María Bases Sebastián, doña María Asunción Romero Pujol y don Miguel ángel Gutiérrez Miguel, recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión (art. 24.1 CE) y a un proceso público con todas las garantías (art. 24. 2 CE), contra la Sentencia núm.285/2006, de 7 de septiembre, de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenaba a los recurrentes por la comisión de un delito contra la Hacienda pública del art.305 CP.

Dicho recurso, fundado en la posible lesión de los mencionados derechos fundamentales, por la condena en segunda instancia con modificación de hechos probados, en virtud de prueba personal, sin nueva celebración de vista, concluía solicitando, además del otorgamiento del amparo y el restablecimiento en los derechos vulnerados, la suspensión de la ejecución de todas las penas impuestas a los Sres. Bases, Romero y Gutiérrez, y —especialmente— respecto de este último, con cita del ATC 87/1997, de 17 de marzo, del efecto de la ejecución que implica la inhabilitación en el ejercicio de la profesión de auditor de cuentas, conforme a la Ley de auditoría de cuentas 19/1998, de 12 de julio.

Mediante providencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2007 (notificada el 19 de octubre de 2007 a la Abogacía del Estado, el 23 de octubre de 2007 a los recurrentes, y el 2 de noviembre de 2007 al Ministerio Fiscal) se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, recabando de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid la remisión de copia auténtica de las actuaciones del rollo de apelación núm. 209-2006, así como del Juzgado de lo Penal núm.21 de Madrid, copia de las actuaciones del juicio oral núm. 497-2005, con emplazamiento de quienes hubiere sido parte en el procedimiento y formación de pieza separada sobre el incidente de suspensión.

En escrito recibido en este Tribunal, el 19 de octubre de 2007, el Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional se personó en autos solicitando que se entendiera con él las sucesivas actuaciones.

En escrito de registrado el de 26 de octubre de 2007 el Procurador Sr. Molina Santiago, en representación de los Sres. Bases, Romero y Gutiérrez, efectuó las alegaciones que tuvo oportunas en pro de la suspensión de las penas privativas de libertad (y accesorias), y respecto del Sr. Gutiérrez Miguel del efecto nocivo de expulsión del Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

En escrito de ingreso el 6 de noviembre de 2007 el Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesó la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y de las accesorias legales, pero no de la multa ni de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, ni de las responsabilidades civiles impuestas, ni de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones públicas; omitiendo informe respecto de la solicitud de suspensión del efecto reflejo de la inhabilitación para el ejercicio de la auditoría de cuentas.

En el ATC 44/2008, de 11 de febrero de 2008 (notificado el 19 de febrero de 2008 a la Abogacía del Estado, el 3 de marzo de 2008 a la representación de los recurrentes y el 10 de abril de 2008 al Ministerio Fiscal) la Sala Segunda del Tribunal Constitucional acordó otorgar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad y accesorias impuestas a los Sres. Bases, Romero, y Gutiérrez, así como la suspensión de la inhabilitación prevista en los artículos 6, 7 y 9 de la Ley 19/1998, de 12 de julio, de auditoría de cuentas respecto del Sr. Gutiérrez.

Mediante diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2008, se tiene por personado y parte en el procedimiento al Abogado del Estado, y se reitera al Juzgado de lo Penal núm.7 de Madrid (de ejecutorias) el oficio para la remisión de las actuaciones.

En escrito ingresado el 22 de febrero de 2008, el Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional interpone recurso de súplica contra “el segundo pronunciamiento” de la parte dispositiva del Auto de 11 de febrero de 2008, otorgando la suspensión de la inhabilitación para el ejercicio de la auditoría de cuentas respecto del Sr. Gutiérrez, fundándose, primero, en que a pesar de que el Abogado del Estado estaba personado desde el 19 de octubre de 2007 en las actuaciones del recurso de amparo núm.9283-2006, en la providencia de admisión de 16 de octubre de 2007, en la que también se decretó la apertura del incidente de suspensión, se dispuso únicamente el traslado “a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal”, y considerando aquél pronunciamiento “perjudicial para la causa pública y los intereses de terceros”, procede ahora a interponer la súplica.

En segundo lugar estima el Letrado del Estado que debe ser aclarado (con cita de la STC 386/1993 FFJJ 2 a 4) que la Ley 19/1988, de auditoría de cuentas “no regula una profesión sino una actividad”, ni “la organización corporativa determinados profesionales” o su “colegiación profesional”, por lo que el recurrente Sr. Gutiérrez no podría haber sido expulsado de ningún colegio profesional, sino del Registro Oficial de Auditores de Cuentas (en adelante ROAC), en el que figuran inscritas las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos señalados por la Ley de auditoría de cuentas; agregándose que el Sr. Gutiérrez Miguel ejerce la actividad auditora, no a título individual, sino como socio de determinadas sociedades de auditoría.

En tercer lugar alega el Abogado del Estado que, siendo la resolución recurrida judicial (art.44.1 LOTC), la medida cautelar adoptada impide un posterior procedimiento administrativo de ejecución ante el ICAC (Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas) de baja de la lista del ROAC, el cual resultaría un acto administrativo susceptible de control independiente por la jurisdicción contencioso-administrativa; censurando que se ha llevado a cabo una interpretación inadecuada de la cláusula “puedan aplicarse en el proceso de amparo” del art.56.3 LOTC, así como que se haya considerado la baja del ROAC como “consecuencia accesoria” del delito (en el sentido de los arts.127 a 1229 CP); igualmente se considera (con cita de la STC 16/1981, FJ.10) que la lesión del derecho fundamental al honor del Sr. Gutiérrez no es otra que la inherente a toda condena penal, por lo que, si se otorga en este caso la suspensión, todo condenado, en el futuro, podría obtener la misma.

Finalmente añade el Abogado del Estado, aportando certificación del ICAC, que la no suspensión del Sr. Gutiérrez en el ejercicio de la actividad de auditoría, no hace perder al amparo su finalidad, ya que el recurrente ejerce la auditoría de cuentas en forma societaria, afectando en su caso lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial a dichas entidades, que podrán salvar la referida consecuencia “cambiando los administradores o variando la composición del capital de la sociedad”.

En escrito recibido el 11 de marzo de 2008 en el Registro General del Tribunal Constitucional, la representación de los Sres. Bases, Romero y Gutiérrez Miguel impugna el recurso de súplica interpuesto por el Abogado del Estado, alegando, primero, que aun cuando, el emplazamiento señalado en la providencia de 16 de octubre de 2007 debía efectuarse por el Juzgado de lo Penal “a quienes fueron parte en el procedimiento judicial antecedente”, el hecho de que dicha providencia se notificara el 23 de octubre de 2007 a “quienes hubieren sido parte”, estando ya personada la Abogacía del Estado desde el 19 de octubre de 2007, implicaría que dicha representación del Estado conocía la referida providencia (desde el 19 de octubre de 2007 consta personada), y, en todo caso, las alegaciones evacuadas el 26 y 29 de octubre de 2007 por la representación de los recurrentes, por lo que tuvo la oportunidad de formular alegaciones en defensa del interés público —ahora invocado— y dejó precluir el tramite (por cuatro meses), sin que pueda hablarse de indefensión.

En segundo lugar consideran absolutamente irrelevantes, respecto a la adopción de la medida cautelar, las precisiones de que “el ICAC no es un colegio profesional” y que “la auditoría de cuentas no es una profesión sino una actividad”, que en nada habrían alterado la ratio decidendi de la suspensión; ya que, aún siendo cierto que el ICAC es un organismo autónomo dependiente del MEH, es evidente que cumple una función de control y ejerce una potestad disciplinaria sobre los auditores de cuentas (y las sociedades de auditoría) análogas a la de un colegio profesional.

En tercer lugar insisten en la corrección de la medida cautelar adoptada, ya que, si el auditor inscrito en el ROAC es “condenado” en sentencia penal “por delito doloso”, como consecuencia de la firmeza de dicha sentencia, en virtud de los antecedentes penales, automáticamente incurre en inhabilitación para el ejercicio de la auditoría de cuentas, causando imperativa y automáticamente (ex.art.9 LAC 19/1988) baja en el ROAC, sin que dicha baja requiera, ni mediación de poder público, ni un procedimiento administrativo ulterior, por venir impuesta ope legis e ipso iure (prueba de ello —dice la representación del Sr. Gutierrez— es que la inhabilitación para la actividad se produce desde la sentencia penal causante de la inhabilitación e inscripción del antecedente penal, y no desde el asiento registral en el ROAC), siendo en todo caso el objeto de la medida cautelar el que “si se otorgase el amparo solicitado, la nulidad de la sentencia determinaría que los recurrentes deberían ser tratados como si nunca hubieren sido condenados, como si la sentencia penal nunca se hubiere dictado contra ellos afectando a sus derechos constitucionales”, lo cual resultaría imposible si no se suspendiese la firmeza de las penas y la consiguiente baja en el ROAC. A mayor abundamiento señalan los recurrentes que si fuera necesario un eventual acto administrativo del ICAC ordenando la baja en el ROAC, aunque dicha actividad administrativa pudiere ser en abstracto objeto de recurso contencioso-administrativo, nunca produciría un resultado favorable al recurrente, en cuanto que la actuación siempre resultaría “ajustada a derecho” (y no revisable), y en ningún caso la resolución administrativa (o contenciosa) podría enervar los efectos de la sentencia penal firme.

Puntualizan los recurrente, cómo resulta evidente que no se ha calificado “la inhabilitación para el ejercicio de la actividad de auditor” como una “consecuencia accesoria”, en el sentido de los arts.127 a 129 CP, ya que la resolución impugnada se ha cuidado de distinguir entre penas accesorias y otros efectos consecuencia de la pena principal, distinguiendo correctamente entre “penas accesorias”, “consecuencias accesorias”, y “otros efectos negativos derivados de la pena principal”.

Igualmente estiman los recurrentes que la referencia al derecho al honor empleada por la Abogacía del Estado no es la invocada en su recurso, ya que no se refería a “un efecto de la conducta castigada por el delito”, sino a la pérdida de su honor profesional como auditor, sin que se salve por el hecho de que ejerza la auditoría en forma de sociedad (ya que la LAC 19/1988 precisamente exige que la mayoría de los socios, administradores y directores de dichas entidades sean auditores inscritos), y sin que sea exigible una transformación o modificación societaria.

Concluyen los recurrente citando los AATC 208/2001, 37/2006, 92/2000, 153/1998 y 223/1996, de los que se infiere la doctrina de que lo que la suspensión constitucional persigue es la restitutio in integrum del recurrente, en caso de estimación del amparo, la cual, con la denegación solicitada por el Abogado del Estado en la súplica, no resultaría posible. Finalmente se reitera que la posibilidad de adoptar “cualesquiera otras medidas cautelares … que tiendan a evitar que el amparo pierda su finalidad” ha sido uno de los objetivos de la reforma del art.56 LOTC por Ley Orgánica 6/2007, que la resolución recurrida precisamente aplica.

En escrito de 14 de de mayo de 2008 el representante del Ministerio Fiscal ante el Tribunal Constitucional evacua informe en el que, tras la exposición del íter procesal, y de su informe de 6 de noviembre de 2007 [en el que no se oponía a la suspensión de las penas privativas de libertad (ni accesorias) y sí se oponía a la suspensión de la pena de multa (y responsabilidades personales subsidiarias en caso de impago), de la pérdida posibilidad de obtener subvenciones públicas y de las responsabilidades civiles], señala que no emitió opinión respecto de la “inhabilitación para el ejercicio de la auditoría, por baja en el ROAC” por estimar que se estaba ante un caso análogo al del ATC 87/1997. Igualmente el Ministerio Público entiende que, considerando que la baja en el ROAC no es una consecuencia accesoria de la Sentencia penal, que la honorabilidad profesional es un presupuesto para el ejercicio de la auditoría, que el perjuicio por la baja en el ROAC (por la comisión de delito doloso) no es irremediable, que no se ejerce la auditoría de cuentas a título individual, y que el fallo de la Sentencia de 7 de septiembre de 2006 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid recurrida en amparo no hacía referencia a dicha consecuencia, debe estimarse el recurso de súplica.

En el presente recurso el Abogado del Estado impugna la suspensión, decretada en el número segundo de la parte dispositiva de nuestro Auto de 11 de febrero de 2008, de la expulsión de don Miguel ángel Gutiérrez Miguel de la lista del Registro Oficial de Auditores de Cuentas, que le imposibilitaría para el ejercicio de la auditoría, con las alegaciones de que no se trata de una consecuencia accesoria del delito, de que se estaría enervando un eventual procedimiento administrativo de baja posterior, ignorando que es presupuesto para el ejercicio de la auditoría la buena reputación del auditor que aquí quedó desvirtuada por la Sentencia condenatoria, y atendiendo a que el amparo no pierde su finalidad con dicha expulsión. El Ministerio Fiscal, sustancialmente se adhiere al recurso del Abogado del Estado, al entender que el perjuicio que se irrogaría por la ejecución de la Sentencia no sería irreparable y a que la suspensión de la baja en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas no forma parte del fallo de la condena.

En la resolución impugnada se decretó la suspensión, no sólo de la pena privativa de libertad (y de la accesoria legal), sino de que por efecto de los arts. 6, 7 y 9 LAC 19/1998 se diera a don Miguel ángel Gutiérrez Miguel de baja del Registro Oficial de Auditores de Cuentas, habiendo conseguido éste acreditar perjuicios, no sólo patrimoniales, sino personales, que se admitió eran irreparables, y que harían perder al amparo (ya admitido a trámite el 16 de octubre de 2007) su finalidad. Ahora la representación del Estado y el Ministerio Fiscal sostienen, no ya sólo que los perjuicios —entonces demostrados— son remediables, sino que la resolución perjudica a los intereses públicos.

Con carácter previo hemos de hacer constar que, sin perjuicio de cuál fuere la suerte del emplazamiento al Abogado del Estado por conducto del Juzgado de lo Penal por término de 10 días señalado en el art. 51.2 LOTC, la personación en autos del representante del Estado, que tuvo lugar desde el 19 de octubre de 2007, y la interposición del presente recurso de súplica (por vía del art. 93.2 LOTC) no permiten —en ningún caso— y contra lo que sostiene en esta súplica hablar de indefensión por falta de audiencia, puesto que ésta ha tenido lugar, y sus carencias serían en todo caso imputables a la pasividad del recurrente (por todas STC 7/2008 de 21 de enero, FJ.3).

Por otra parte alega la representación de los Sres. Bases, Romero y Gutiérrez que “no resulta muy coherente que el Abogado del Estado, invocando la defensa del ‘interés público’, interponga ahora un recurso de súplica”. Pues bien, es evidente que tal facultad le está atribuida legalmente al Abogado del Estado ante el Tribunal Constitucional (arts. 1 y 8 LAJEIP 52/1997 y arts. 42 y 59 del Real Decreto 997/2003), pero también es cierto que no recurrió, pudiendo hacerlo, la providencia de admisión del presente recurso de amparo (que le fue notificada el 19 de octubre de 2007) de la cual trae causa la adopción de la medida cautelar a favor del recurrente, que expresamente solicitaba se adoptara, por lo que era conocida la posibilidad de dicha suspensión.

Igualmente, respecto de “el menoscabo de los intereses públicos o de terceros” invocado como causa de la interposición del recurso de súplica, no debe olvidarse que la tutela de los mismos habría quedado preservada, a lo largo de la pieza de medidas cautelares, mediante la intervención del Ministerio Fiscal (a quien constitucionalmente, “sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos”, le viene atribuido en el art.124. 1. CE), no obstante su informe de 6 de noviembre de 2007.

Partiendo de nuestro canon del art. 56 LOTC, sobre “la no suspensión de resoluciones judiciales, salvo que el amparo perdiere su finalidad, y, siempre que no se produzca grave perturbación ni de los intereses generales ni de los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero” (por todos ATC 283/2007, de 18 de junio de 2007, FJ.1), debemos partir de un análisis del tenor del propio art. 56 LOTC, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, para poder resolver el presente recurso.

Efectivamente, empezando por un examen de la literalidad del art.56.1 LOTC (“efectos de(l) … (la) sentencia impugnad(a)s”), del art.56.2 LOTC (“cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala …, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos,…”) y del art.56.3 LOTC (“asimismo, la Sala … podrá adoptar cualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento, que, por su naturaleza puedan aplicarse en el proceso amparo y tiendan a evitar que el recurso pierda su finalidad”) podemos ya desestimar la alegación del Ministerio Fiscal de que “la expulsión del Registro Oficial de Auditores de Cuentas no era parte del fallo de la Sentencia de 7 de septiembre de 2006 de la AP de Madrid recurrida, y por ello no era susceptible de suspensión”; o la del Abogado del Estado de que el recurso de amparo inicialmente formulado era “judicial” (del art. 44 LOTC), y no “ejecutivo” (del art. 43 LOTC). El objeto del incidente de suspensión constitucional no es sólo la resolución recurrida en amparo, sino todos sus efectos alegados (y demostrados) como perjudiciales e irreparables; y, con independencia de la naturaleza del procedimiento originario generador de los referidos efectos.

En definitiva, al margen de cuál sea la naturaleza jurídico administrativa del Instituto de contabilidad y auditoría contable, o del procedimiento de baja del Registro Oficial de Auditores de Cuentas, dentro de las amplias facultades que le han sido atribuidas al Tribunal por la reforma de la Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, para hacer efectiva la restitutio in integrum que se derivaría de sus sentencias de amparo, estarían las encaminadas a suspender los efectos (inmediatos, o mediatos) de la resolución impugnada.

Continuando con las alegaciones del recurso, hemos de citar los AATC 94/2004 de 23 de marzo de 2004, FJ 1; 306/2003 de 29 de septiembre, FJ 2; y 186/2001, de 2 de julio de 2001, FJ 2 (con cita del ATC 188/1999) en los que declaramos la procedencia de la suspensión, en un caso de sanción disciplinaria penitenciaria ya ejecutada sobre el interno, por extensión a los efectos reflejos que podrían producirse respecto a la concesión, de beneficios o permisos penitenciarios, los cuales necesariamente se declaran en un posterior procedimiento administrativo, revisable ante la jurisdicción. De ello podemos ya concluir que la argumentación sobre la enervación de un posterior procedimiento administrativo (o judicial) no resulta determinante.

Igualmente en alguna ocasión hemos acordado la suspensión de la inhabilitación profesional, como pena accesoria a una privativa de libertad (ATC 92/200 de 27 de marzo), e igualmente —aunque en el ámbito civil— hemos suspendido las anotaciones registrales consecuencia de fallos judiciales civiles (ATC 208/2001 de 16 de julio), ponderando que —como dijimos en el FJ 3 de la resolución recurrida, citando el FJ 2 del ATC 287/2007, de 18 de junio de 2007— el art. 56 LOTC “responde a la necesidad de mantener un equilibrio entre los intereses del recurrente, los generales de la sociedad y los derechos de terceros”, que son precisamente los que ponderamos.

Ciertamente —como alega el Abogado del Estado— el Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas no constituye un colegio profesional, sino un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Economía Hacienda, y la auditoría de cuentas no es una profesión liberal sino una actividad (STC 386/1993 de 23 de diciembre, FFJJ 2 y 3); pero no es menos cierto, como alega la representación del Sr. Gutiérrez y se deduce de los arts. 5.2, 6, 9, 15 a 21 y 22 LAC 19/1988 y 17, 22, 33, 46, 52, 55, 69, 74 a 76 y disposición adicional 1 del Real Decreto1636/1990, que el Instituto de contabilidad y auditoría de cuentas ejerce funciones en sus consecuencias prácticas análogas o equiparables a las de una Corporación o Colegio, en materia de habilitación para el ejercicio de la actividad de la auditoría por personas físicas o jurídicas, y potestad sancionadora sobre las mismas.

Precisamente en relación con dichas funciones, del examen del régimen de baja del Registro Oficial de Auditores de Cuentas [arts. 7.1 y 9.a) y d) LAC en relación con el arts. 22 y 33 del Reglamento] se mostró que la misma era inexorable, para el caso de “antecedentes penales por delito doloso” [y que éste supuesto es distinto, por ejemplo, del de exclusión de la lista de auditores “por sanción”]. De ello podemos concluir ahora, atendiendo a la “materialidad” de la tutela que pretende otorgar la suspensión constitucional, que, cualquiera que fuere el eventual procedimiento administrativo futuro (y su revisión), el mismo sería meramente formal, resultando difícilmente concebible que pudieran remediarse íntegramente los perjuicios que se irroguen sobre el Sr. Gutiérrez. Por ello el Auto impugnado acordó correctamente la suspensión de la baja “automática” del listado del Registro Oficial de Auditores de Cuentas, que entraña inhabilitación para la actividad de la auditoría.

En definitiva, el recurrente sí que demostró en el momento procesal oportuno ante el Tribunal que la baja de dicho Registro le suponía, aparte de considerables perjuicios económicos (incluso la pérdida de su fuente de subsistencia [por todos AATC 144/1992, de 25 de mayo de 1992, FJ 1; 99/2002 de 5 de junio de 2002 FJ 3; y 241/2005, de 6 de junio de 2005, FJ 3]), un detrimento en su honor, personal y profesional, que las alegaciones y documentos ahora presentados no han conseguido desvirtuar.

En efecto, el ejercicio por el Sr. Gutiérrez de la auditoría no individualmente sino en sociedad no constituye un factor determinante de la inexistencia de perjuicios irreparables, ya que la forma de ejercicio de la actividad no es en este caso determinante para que no se vea afectado, no ya el honor personal del Sr. Gutiérrez, sino la credibilidad empresarial de las personas jurídicas y de sus socios, con el consiguiente perjuicio para ellos (ATC 172/1990). No se trata del simple “estigma social de la condena penal” que el Sr. Gutiérrez debería soportar, sino del honor personal en relación con el ejercicio profesional (STC 223/1992, de 12 de diciembre, FJ 3), en y de la empresa (constitucionalmente reconocido a.e.STC 139/1995 FFJJ 2 y 5), del recurrente y de sus socios, desprestigio cuyos efectos se prolongan en el tiempo y afectarían de forma difícilmente evitable a las expectativas profesionales del interesado.

Por todo lo expuesto, la Sala

A C U E R D A

Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 11 de febrero de 2008, dictado en el incidente de suspensión del recurso de amparo 9283-2006, confirmando íntegramente todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la Abogacía del Estado y a las demás partes haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso alguno.

Madrid, a veintitrés de junio de dos mil ocho