ATC 821/1985, 20 de Noviembre de 1985

El Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro Meiro Barbero, en nombre y representación de don José Fernández Touris, recurre en amparo ante este Tribunal Constitucional (T.C.) por escrito de demanda que tuvo entrada en el Registro General el día 12 de septiembre de 1985 y fue presentada en el Juzgado de Guardia el día 11 de septiembre, con la pretensión de que se declare la nulidad de las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de enero de 1984 y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 1985, por vulneración del art. 24.2 de la C.E., en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

En el primer otrosí del escrito de demanda la parte recurrente solicita con fundamento en el art. 56 de la LOTC la suspensión de la ejecución de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de enero de 1984, y en nuevo escrito que tuvo entrada en el Registro General el día 19 de septiembre de 1985, la parte recurrente pone en conocimiento de este Tribunal que el solicitante de amparo ha ingresado en prisión por lo que interesa que se deje sin efecto dicha prisión.

Los hechos a los que se contrae la demanda son, en extracto, los siguientes:

1. La Magistratura de Trabajo de Pontevedra, en el expediente núm. 35/1981, embargó a don José Fernández Touris dos hormigoneras marca «MZ», de 350 y 200 litros, que se encontraban en la casa-habitación del embargado, a quien el Juzgado confirió la guarda y custodia. Seguida la vía de apremio en la Magistratura, las hormigoneras fueron adjudicadas en el trance de remate y se requirió al depositario señor Fernández Touris para que hiciera entrega de las mismas, si bien éste hizo entrega de dos hormigoneras que no eran las embargadas y que se encontraban además en deficiente estado de conservación;

2. Los hechos anteriormente relatados dieron lugar al correspondiente sumario instruido con el núm. 17/1983, en el que recayó Sentencia el 14 de enero de 1984, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, que condenaba al solicitante del amparo como autor de un delito de malversación de caudales públicos previsto en el art. 399 en relación con el art. 394.2 del Código Penal, y

3. Contra la Sentencia interpuso el solicitante de amparo recurso de casación alegando vulneración del art. 24 de la C.E., en lo relativo a la presunción de inocencia y estimando que lo procedente hubiera sido aplicar el art. 395 del Código Penal que impone la pena de multa y no la pena privativa de libertad prevista en el art. 394 del Código Penal. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de julio de 1985, desestimó el recurso de casación y confirmó en todas sus partes la Sentencia dictada en la primera instancia.

Los fundamentos jurídicos en que se basa la parte solicitante del amparo, después de analizar los requisitos de forma del recurso interpuesto, son, en extracto, los siguientes:

1. El art. 741 de la L.E.Cr. faculta al juzgador penal para apreciar la libre práctica de la prueba y desde la perspectiva constitucional el solicitante del amparo considera que la Audiencia de Pontevedra, en primer lugar, y, posteriormente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo han vulnerado el art. 24.2 de la C.E., puesto que se considera al solicitante del amparo autor de un delito de malversación impropia del art. 394 del Código Penal cuando no existe apoyo de prueba alguna en la existencia de tal figura delictiva y, en todo caso, señala que el recurrente obró como autor de una sustracción bien por sí o bien consintiéndola, sin que aparezca en la resultancia fáctica de la resolución antecedente que permita sentar tal calificación jurídica;

2. El argumento que utiliza la Sala Segunda del Tribunal Supremo evidencia, del mismo modo, que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del solicitante del amparo y ante la duda sobre la desaparición de las hormigoneras, realmente embargadas, habría que haber aceptado la posición más favorable al reo que, en este caso, hubiera supuesto la apreciación del art. 24.2 de la C.E. con la consiguiente exculpación de responsabilidad o, en su caso, la aplicación del art. 395 del Código Penal que impone pena de multa y no limitativa de libertad.

La Sección Segunda de la Sala Primera, por providencia de 2 de octubre de 1985, acordó tener por interpuesto recurso de amparo por don José Fernández Touris y por personado y parte en su nombre y representación al Procurador señor Barreiro Meiro.

A tenor del art. 50 de la LOTC se concedió un plazo de diez días al Ministerio Fiscal y al solicitante del amparo para que dentro de dicho término alegaran lo que estimasen pertinente en relación con los siguientes motivos de inadmisión: a) haberse presentado la demanda fuera de plazo [art. 50.1 a) en conexión con el art. 44.2 de la LOTC], y b) carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión por parte del T.C. [art. 50.2 b) de la LOTC].

Respecto a la suspensión interesada se acordó resolver lo precedente una vez que se admitiera o inadmitiera el recurso, en su caso.

El Fiscal ante el T.C. por escrito de 17 de octubre de 1985 formuló, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. Se dan las dos causas de inadmisión propuestas. La del art. 50.1 a) de la LOTC, por no cumplirse el requisito del art. 44.2 de la misma y ser la demanda notoriamente extemporánea al no haber tenido en cuenta que, conforme al art. 2 del Acuerdo del Pleno de este Alto Tribunal, de 15 de junio de 1982 («Boletín Oficial del Estado» de 2 de julio), el mes de agosto es hábil para el cómputo del plazo de interposición de un recurso de amparo, sin que sean de aplicación ni el Decreto-Ley 5/1973 ni el art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como estableció, entre muchos, el Auto del T.C. de 5 de diciembre de 1984 (R.A. núm. 672/1984), lo que no se ha tenido en cuenta por el solicitante del amparo al reconocer expresamente que el recurso se interpone dentro de los veinte días desde la notificación de la Sentencia del Tribunal Supremo, que, por cierto, no consta «excluido del período inhábil en que el Tribunal vaca», y dado que la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo es de 17 de junio de 1985 y la de la demanda de amparo de 12 de septiembre de 1985.

   El plazo para interponer el recurso es preclusivo, de caducidad, no prorrogable y de inexcusable cumplimiento, constituyendo un vicio no subsanable, como, entre muchos, estableció el Auto del T.C. de 15 de febrero de 1983 (R.A. núm. 350/1982), lo que haría innecesario, en rigor, examinar la otra causa prevista en el art. 50.2 b) de la LOTC, no obstante también concurre.

2. El derecho fundamental a la presunción de inocencia que se invoca, como garantizado por el art. 24.2 de la C.E., se desvirtúa con una mínima actividad probatoria de cargo, dada su naturaleza iuris tantum, conforme a reiteradísima jurisprudencia constitucional, a partir sobre todo de la Sentencia del T.C. 31/1981, y en el caso presente así sucede, como se advierte por la simple lectura del considerando 2.° de la Sentencia del Tribunal Supremo que se refiere, entre otros medios probatorios, a la declaración del Secretario y Agentes Judiciales y a la pericial sin que, por otra parte, las alegaciones de la demanda sobre la aplicación de uno u otro tipo penal puedan prevalecer sobre la subsunción de los hechos en la norma y la interpretación de ésta realizada por los Tribunales ordinarios del orden penal en el ejercicio de su competencia, de acuerdo con el art. 117.3 de la C.E. El solicitante de amparo ha obten ido dos resoluciones de fondo fundadas en derecho que satisfacen su derecho a la tutela judicial, aunque lógicamente discrepe de ellas, lo que se pone de manifiesto para poner de relieve que las consideraciones del recurrente carecen de contenido constitucional y son más propias de una tercera instancia y a pesar de que no se haya invocado expresamente el art. 24.1 de la C.E.

   El Fiscal interesa del T.C. que, de conformidad con el art. 86.1, dicte Auto por el que acuerde la inadmisión de la demanda de amparo por incurrir en las causas previstas en los arts. 50.1 a), en relación con el 44.2, y 50.2 b), todos de la LOTC.

Antonio Barreiro Meiro Barbero, Procurador de los Tribunales y de don José Fernández Touris, por escritos de 16 de octubre de 1985, formula, en resumen, las siguientes alegaciones:

1. A tenor del art. 44.2 de la LOTC el plazo para interponer el recurso de amparo será de veinte días a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial.

   No se pronuncia la LOTC sobre forma de cómputo, días hábiles o inhábiles, razón por la que, a nuestro juicio, debe entrar en juego la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada el 1 de julio de 1985, en vigor en el momento de la interposición del recurso.

   El art. 185 de la mencionada Ley establece que los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles.

   Por su parte, los arts. 183 y 184 consideran inhábiles, además de los domingos y festivos, los días del mes de agosto, salvo para las diligencias urgentes legalmente establecidas.

   Caso de aplicar la L.E.C., la conclusión sería similar pues a tenor del art. 304, en ningún término señalado por días se contarán aquellos en que no puedan tener lugar actuaciones judiciales. Y según el art. 257 de la citada Ley Procesal serán hábiles todos los días del año, menos los domingos, fiestas religiosas o civiles, y los en que esté mandado o se mandare que vaquen los Tribunales. Y el Decreto-ley de 17 de julio de 1973 declara inhábiles a efectos judiciales todos los días del mes de agosto.

   Parece inconcluso que no deben ser computados los días del mes de agosto y que, por lo tanto, el recurso ante este Tribunal colegiado no fue extemporáneo, y

2. Desde el planteamiento constitucional no cabe aducir que el recurso carece manifiestamente de contenido propio para impetrar el amparo. Cuestión distinta es que, una vez tramitado el recurso, el Tribunal estime que no se vulneró el principio constitucional por existir prueba en base a la cual se pudo establecer la autoría.

   Quizá lo que haya desnaturalizado, aparentemente, nuestro recurso es la alusión a que la Sala sentenciadora debiera haber condenado por vía del art. 395 del Código Penal, en vez de hacerlo aplicando el art. 394, cuestión que se ha mentado a los solos efectos de demostrar la vulneración manifiesta del art. 24.2 de la C.E.

   Este derecho fundamental de la persona, reconocido constitucionalmente, debe entenderse infringido y vulnerado cuando existe actividad probatoria sobre la comisión o la participación del mismo, e igualmente con relación a cualquier elemento constitutivo del tipo penal.

   En suma: la prueba practicada sólo permite establecer que el señor Fernández Touris actuó con abandono o negligencia en la guarda de los efectos públicos (de ahí que aludiésemos a que pudo haber cometido el delito del art. 395 del Código Penal), pero no se trata de que el Tribunal se pronuncie sobre si debía haberse aplicado el art. 395 del Código Penal, en vez del art. 394 -cuestión extraña al recurso de amparo-, sino de que se anulen las resoluciones por haber aplicado el art. 394 sin prueba alguna de que el recurrente hubiere sustraído los efectos.

   La parte recurrente solicita que se admita el recurso de amparo y que se rechacen las causas de inadmisibilidad por haber sido interpuesto en el plazo legal y por afectar a derecho reconocido en el capítulo II del título primero de la C.E., dando al recurso el trámite legal.

   Fundamentos:

El objeto de este recurso consiste en determinar si concurren los motivos de inadmisión previstos en la providencia de 2 de octubre de 1985 de los que se dio traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo que estimasen procedente.

Para valorar si el recurso carece manifiestamente de contenido constitucional que justifique una resolución de fondo, en forma de Sentencia, con el desarrollo procesal consiguiente, por el motivo de inadmisión previsto en el art. 50.2 b) de la LOTC, hay que determinar si las resoluciones judiciales recurridas, es decir, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de enero de 1984 y la posterior Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1985 que confirma en casación la Sentencia anterior, vulneran el art. 24.2 de la C. E. en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Con relación a la vulneración de este derecho fundamental hay que estimar, previamente, que reiterada jurisprudencia del T.C. de la que es exponente las Sentencias núm. 31/1981, de 28 de julio; núm. 62/1982, de 15 de octubre; núm. 2/1984, de 18 de noviembre, pone de manifiesto que el derecho a la presunción de inocencia se desvirtúa por la concurrencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo, por lo que en aquellos supuestos en que concurra dicho mínimo de actividad probatoria no existe vulneración del art. 24.2 de la C.E.

En el caso concreto que examinamos, la Sala Segunda del Tribunal Supremo analiza, en el segundo considerando de la Sentencia de 17 de julio de 1985, las pruebas practicadas y a este respecto indica que constaban en las actuaciones penales los siguientes medios probatorios: diligencia obrante al folio núm. 31 vuelto de los Autos en donde se instruye al recurrente en amparo de las obligaciones y responsabilidades en que incurre si levanta el depósito, la exigencia de una disposición ilegal de dos hormigoneras y su sustitución por otras de menor capacidad y totalmente inservibles, a las que faltaban motores, ruedas y otras piezas principales como se acreditaba en los folios 57 y 58 de las actuaciones penales, las declaraciones del Secretario y del Agente Judicial del Juzgado de Paz de Villanueva de Arosa que constituyeron la Comisión Judicial que practicó el embargo, y, por otra parte, existía una prueba pericial acreditativa de que el importe de la maquinaria ascendía a 300.000 pesetas, y en estado de buen funcionamiento (de acuerdo con los folios 31 y 56), y en el folio 62 constaba un informe de la Guardia Civil del puesto de Cambados en el que se afirmaba que las hormigoneras presentadas por el depositario no eran las mismas que le fueron entregadas en la diligencia de embargo.

Del análisis precedente, en la forma que se realiza en el segundo considerando de la resolución recurrida se infiere la consecuencia de que en el asunto penal se practicaron una serie de pruebas: intervención de los funcionarios judiciales, valoración pericial, declaraciones de los intervinientes, informes de la Guardía Civil, etc., que acreditan en su conjunto que en el caso sometido a la consideración de este T.C. existió un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúa la alegada vulneración del art. 24.2 de la C.E. en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia.

A mayor abundamiento se observa que los razonamientos que utiliza el recurrente en la vía del amparo constitucional son los mismos que utilizó en la instancia judicial, por lo que pretende sustituir su propio criterio por el fijado en el Tribunal de instancia y en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, extrayendo unas consecuencias que sean favorables para su pretensión, frente a la abundancia de pruebas practicadas y medios de convicción utilizados que llevaron al juzgador penal a estimar inexistente la vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Un segundo razonamiento que plantea el solicitante del amparo consiste en señalar que el enjuiciamiento de su conducta ha sido indebidamente realizado por los Tribunales penales ya que, a su juicio debió ser tenida en cuenta la aplicación del art. 395 y no el art. 394.2 del Código Penal.

Esta consideración plantea ante este T.C. un juicio de mera legalidad en la aplicación de la Ley penal, que es ajeno a la competencia del mismo. No obstante hay que tener en cuenta que la figura delictiva de la malversación impropia a la que se refiere el art. 399, en conexión con el art. 394.2 del Código Penal, que fue la figura penal tenida en cuenta por la Sentencia de instancia y por la posterior Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hace extensiva la malversación de caudales públicos a los depositarios de bienes embargados, y en el caso concreto que analizamos la entrega al procesado de las cosas embargadas, así como la aceptación del cargo de depositario y el hecho de la desaparición de los bienes, configuraban el delito previsto en el art. 399 en conexión con el art. 394.2 del Código Penal ya que se consuma la figura delictiva por el hecho de la sustracción o consentimiento de la sustracción, no obstante la existencia de un deber de cuidado y conservación que impone la obligación de depositario, siendo, por tanto, la gestión desleal del sujeto activo determinante de un perjuicio patrimonial cierto, que da lugar a la comisión del hecho delictivo. Finalmente no corresponde a este T.C. pronunciarse sobre la aplicación del tipo penal previsto en el art. 395, más benigno que el tipo penal del art. 394.2 del Código Penal, si bien, a los efectos del art. 25.1 de la C.E. hay que considerar que no concurrían los elementos previstos en el citado art. 395, puesto que la sustracción de caudales de una forma astuta y solapada sin conocimiento ni connivencia con quien los custodia podría haber sido el origen de esa figura delictiva y esta circunstancia no aparece acreditada en los hechos que dieron lugar al proceso, sobre los cuales, a mayor abundamiento, no ha de pronunciarse este T.C., por aplicación del art. 44.1 b) de la LOTC.

En el caso examinado hay que concluir, estimando que existió suficiente prueba en el proceso penal, que fue valorada libremente por el juzgador penal, conforme al art. 741 de la L.E.Cr., que realizó un juicio de legalidad sobre unos hechos, de cuyo examen extrajo las debidas consecuencias jurídicas. El recurso promovido ante este T.C. carece manifiestamente de contenido constitucional por no constatarse la vulneración del art. 24.2 de la C.E. sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y estar comprendido en el motivo de inadmisión previsto en el art. 50.2 b) de la LOTC.

Con relación al segundo motivo de inadmisión, previsto en la providencia de 2 de octubre de 1985, se observa en el recurso interpuesto la falta de cumplimiento previsto en el art. 50.1 a) en conexión con el art. 44.2 de la LOTC, por tratarse de un recurso extemporáneo.

En efecto, la Sentencia recurrida de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1985, fue notificada el 18 de julio del mismo mes y el recurso tuvo entrada en el Juzgado de Guardia de Madrid el día 11 de septiembre de 1985, y en el Registro General de este T.C., el 12 de septiembre. El recurso excede del plazo de veinte días contados a partir de la notificación de la resolución judicial en los términos contemplados en el art. 44.2 de la LOTC, y por aplicación del art. 2 del Acuerdo de 15 de junio de 1982 de este T.C. (publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 2 de julio de 1982), precepto que, en relación con el cómputo de plazos, señala que durante el mes de agosto sólo corren durante el período de vacaciones los plazos señalados para iniciar los distintos procesos atribuidos a la competencia de este T.C., sin que proceda estimar la alegación formulada por la parte solicitante del amparo que manifiesta cómo dejó de interponer el recurso en el mes de agosto por ser inhábil.

Fallo:

En virtud de lo expuesto, la Sección acuerda declarar inadmisible el recurso y el archivo de las actuaciones.Madrid, a veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco.