ATC 44/2009, 9 de Febrero de 2009

PonenteExcms. Srs. Rodríguez-Zapata Pérez y Pérez Tremps.
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Constitucional - Sala Segunda
ECLIES:TC:2009:44A
Número de Recurso4750-2006

A U T OI. Antecedentes

  1. Mediante escrito presentado en este Tribunal el 27 de abril de 2006, la Procuradora de los Tribunales doña María Rodríguez Puyol en representación de don Justo Moreno Ruiz y doña Dolores Herrera Fernández, asistidos por la Abogada doña María del Mar Arredondo Sánchez, interpuso recurso de amparo contra el Auto de 6 de abril de 2006 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, recaído en recurso de apelación núm. 1556-2006, resolviendo sobre medidas cautelares solicitadas en relación con la ejecución del Auto de la misma Sala de 19 de enero de 2005.

  2. Los fundamentos de hecho de este recurso son los siguientes:

    1. El 28 de septiembre de 2001, la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía formalizó con los recurrentes el acogimiento preadoptivo de una menor que permanecía tutelada por la Administración desde su declaración en situación de desamparo.

    2. Mediante Sentencia de 19 de enero de 2005 la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla resolvió revocar la declaración de desamparo de la menor y de su hermana pequeña acordando la devolución progresiva a su madre biológica.

    3. Iniciado el procedimiento de ejecución de dicha resolución, el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Sevilla dictó Auto de 3 de mayo de 2005 que fue recurrido en reposición por la ejecutante. Por Auto de 1 de julio de 2005 se desestimó el recurso de reposición y se fijó nueva comparecencia. Dicho Auto fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial de Sevilla por la ejecutante, por considerar que no se estaba procediendo realmente a lo dispuesto en la resolución ejecutada. No obstante, celebrada la comparecencia, por Auto de 18 de noviembre de 2005 se estableció un régimen de visitas entre la menor y su madre biológica hasta la total recuperación de la guarda y custodia sobre la misma.

    4. El 14 de marzo de 2006 los ahora recurrentes en amparo presentaron ante el Juzgado un escrito, al amparo del art. 158 CC, poniendo de manifiesto que la menor venía sufriendo una regresión como consecuencia del régimen de visitas y la falta de habilidades, en su opinión, de la madre biológica. Dicho escrito, que se acompañaba de una serie de informes médicos y de servicios sociales y educativos, alegaba que se estaba sometiendo a la niña a un posible perjuicio irreversible contrario al art. 15 CE, se invocaba el derecho de la menor a ser oída y se concluía solicitando que se convocase una comparecencia, con citación al Ministerio Fiscal, para adoptar medidas en interés de la menor para protegerla de dichos riesgos. Se solicitaba también la práctica de diversas pruebas.

    5. El 27 de marzo la madre biológica de la menor solicitó de la Audiencia Provincial la adopción de medidas cautelares hasta tanto se resolviese el recurso de apelación interpuesto, consistente en la entrega inmediata de la menor.

    6. La solicitud de medidas fue resuelta mediante el Auto de 6 de abril de 2006 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, objeto del presente procedimiento. En esta resolución el órgano judicial considera que la frontal oposición de la familia de acogida a la ejecución de lo resuelto, a través de vías ilícitas y violentas, supone un grave riesgo para la salud de la menor que implica, sin más demora, su apartamiento. Cita la exploración ilegítima y sin garantías de la menor, la actitud violenta de los padres de acogida en el punto de encuentro familiar y la vigilancia de la madre por policía uniformada a petición de los acogedores y en contradicción evidente con la resolución ejecutada. Como consecuencia de todo ello acuerda la medida solicitada. Se hace inaudita parte, a fin de impedir una actuación de los acogedores sobre la menor que dificulte su retorno o la perjudique mentalmente y se establece que por funcionarios de la Consejería competente de la Junta de Andalucía, en unión de fuerzas no uniformadas de policía, se proceda a recoger a la menor del domicilio de los recurrentes en amparo.

  3. La demanda de amparo alega, en primer lugar, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en relación con el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). Considera en este punto que el órgano de apelación no tuvo en cuenta las actuaciones materiales y judiciales sucedidas entre su primera resolución y la que constituye el objeto del recurso de amparo, de modo que, respecto al transcurso temporal, el Auto carece de motivación. Entiende también lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse oído a la menor en trámite de audiencia previo al Auto dictado. Al no haber sido explorada por la Sala ni por el Juzgado se le ha vulnerado también el derecho a la integridad física y moral.

    En segundo lugar se alega la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por carecer la resolución judicial de motivación suficiente y no respetar el principio de proporcionalidad. Entienden los recurrentes que la Audiencia no debió dejar incontestadas las razones sobrevenidas en el caso esgrimidas por el juez solicitante. Al no hacerlo, incumplió con el deber de motivar las resoluciones judiciales. En cuanto al modo de ejecutarse la medida cautelar, aduce que la medida no respetó el principio de proporcionalidad. Califican la retirada de la menor de violenta, desproporcionada, desacertada e improcedente, atribuyéndole una desproporción entre los fines perseguidos y los medios utilizados, puesto que no se acreditó un peligro cierto para la niña.

    En tercer lugar la demanda de amparo alega una vulneración autónoma del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE). Con cita de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional sobre los requisitos de la autorización judicial para la entrada en domicilio, los recurrentes alegan que la resolución judicial aparece insuficientemente motivada en este punto, por no expresar debidamente la conexión entre la causa justificativa de la medida y la medida misma.

    En el suplico de la demanda los recurrentes instan la anulación del Auto impugnado y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a aquél, ordenando la audiencia a la menor, así como de las actuaciones que en el momento de resolverse el recurso de amparo se hayan dictado con posterioridad a la resolución impugnada, notablemente la Sentencia de apelación.

    Mediante otrosí solicitan también la suspensión del Auto ordenando la inmediata entrega de la menor a sus padres acogedores preadoptivos.

  4. Mediante escrito ingresado en el registro de este Tribunal el día 26 de marzo de 2007, la Procuradora de los Tribunales doña María Rodríguez Puyol, en nombre de los actores en el presente recurso de amparo adjuntan Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla recaído en el rollo de apelación núm. 1556-2006 por el que se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 3 de mayo de 2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Sevilla que despachaba ejecución del Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de enero de 2005. Conforme a lo indicado en el otrosí de su demanda de amparo, solicitan que ésta se entienda dirigida también contra la citada resolución estimatoria del recurso de apelación.

  5. Por providencia de 26 de abril de 2007 la Sección Segunda de este Tribunal Constitucional acordó, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del art. 50 LOTC, conceder a la parte demandante de amparo y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para que formulen, con las aportaciones documentales que procedan, las alegaciones que estimen pertinentes en relación con la causa de inadmisión de carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda [art. 50.1 c) LOTC].

  6. El trámite de alegaciones fue cumplimentado por los demandantes de amparo mediante escrito de la Procuradora de los Tribunales doña María Rodríguez Puyol registrado en este Tribunal el día 24 de mayo de 2007. En el mismo viene a reiterar los argumentos de la demanda. Señala, además, que en virtud del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE) la Audiencia Provincial no debió intervenir en la ejecución de sus resoluciones que estaba realizando el Juzgado de Primera Instancia. Al hacerlo sin ofrecer posibilidades a los recurrentes de defenderse, vulneró -a juicio de los recurrentes- su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

  7. El Fiscal formuló sus alegaciones en escrito presentado el día 7 de junio de 2007. En el mismo expone que, a su juicio, de la lectura de las actuaciones y su confrontación con los derechos fundamentales invocados no resulta la conculcación de ninguno de ellos.

    Respecto al derecho a la integridad moral de la menor, resulta que la demanda se sustenta en diversas pruebas presentadas en el proceso de ejecución que, sin embargo, se han realizado -según razona la Audiencia Provincial- de manera ilícita y al margen del proceso, pretendiendo en el procedimiento de ejecución alterar lo ya decidido en el principal.

    Por lo que hace al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la falta de audiencia a la menor entiende que tratándose de medidas cautelares tal audiencia no era necesaria, pues no debe entenderse como un requisito procesal obligatorio ante cualquier medida que se adopte en el procedimiento. El Fiscal señala que la menor ha sido oída en el expediente de desamparo y en el recurso contra la denegación de ejecución. La urgencia de la medida cautelar justifica que no se haya procedido en esta ocasión al mismo trámite.

    En cuanto a la falta de motivación del Auto que acuerda la entrega inmediata, de la lectura del mismo se desprende que describe las razones para llevar a cabo la medida acordada, destacando entre ellas el entorpecimiento de los padres de acogida de la acción de ejecución de reintegro de la niña a su familia biológica. La medida aparece razonada, sin que pueda observarse grosera arbitrariedad en sus razonamientos. La distinta visión de los padres de acogida no puede servir en sí misma para la descalificación constitucional del Auto impugnado.

    Tampoco cabe apreciar, a su entender, lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se trató de un acto instrumental para el cumplimiento de una resolución judicial que aparece plenamente justificado en el caso de resistencia al cumplimiento de aquélla. Cumple, por tanto, también con el requisito de proporcionalidad de la medida.

    Por todo ello el fiscal interese se dicte Auto inadmitiendo la de demanda de amparo.

    1. Fundamentos jurÌdicos

  8. El recurso de amparo se dirige contra el Auto que acordó la adopción de medidas cautelares mientras se resolvía el recurso de apelación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento de ejecución de la Sentencia de la misma Audiencia dictada en el procedimiento de familia núm. 411-2005 seguido ante el Juzgado de primera Instancia núm. 17 de Sevilla revocando el desamparo de una menor. Interponen el recurso los padres de acogida de la menor, que consideran que la medida de entrega inmediata a su madre biológica ha lesionado el derecho a la integridad moral (art. 15 CE) de la menor, así como sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE).

    El Fiscal ante el Tribunal Constitucional solicita la inadmisión de la demanda de amparo por carecer de contenido constitucional.

  9. Argumentalmente, la demanda de amparo descansa en la consideración de que la entrega de la menor a su madre biológica supone una lesión de su integridad moral contraria al art. 15 CE que no ha sido debidamente valorada por el órgano judicial, lesionando de ese modo también su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Como sustento de la misma los recurrentes alegan una serie de pruebas destinadas a demostrar la supuesta carencia de habilidades de la madre y el perjuicio que para la niña supone la convivencia con ella. Se trata, esencialmente, de informes médicos, del centro escolar, de trabajadores sociales y similares que vendrían a demostrar la preferencia de la menor por su familia de acogida.

    Al realizar el enjuiciamiento que nos corresponde hemos de partir de la observación básica de que no entra en la esfera de nuestras competencias pronunciarnos sobre el extremo de si la reinserción de la menor con su familia biológica puede o no causarle los daños psíquicos alegados, pues ni este Tribunal puede entrar a conocer de los hechos que dieron lugar al proceso [art. 44.1 b) LOTC], ni le corresponde efectuar la ponderación de cuál sea el interés de la menor, al ser ésta una cuestión de legalidad ordinaria que, como tal, este Tribunal no puede revisar (ATC 28/2001, de 1 de febrero). De ahí que nuestra función deba limitarse únicamente a verificar si la decisión de la Audiencia Provincial de ordenar la entrega inmediata de la niña a su madre biológica con el fin de evitar el posible daño psíquico que podía ocasionarle la permanencia con su familia preadoptiva se ha justificado debidamente, conforme a lo exigido por nuestra jurisprudencia, en orden a salvaguardar su integridad moral (STC 221/2002, de 25 de noviembre, FJ 4).

    La importancia de los bienes en juego en los procedimientos de declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, y su relación con el derecho a la integridad moral protegido por el art. 15 CE, exigen aplicar un canon de razonabilidad reforzado, pues no basta con que la resolución judicial se adopte de forma razonada y motivada, sino que es preciso que identifique adecuadamente el contenido del derecho o libertad que puede verse afectado y, una vez examinadas las circunstancias concurrentes en el caso y la interpretación de los preceptos aplicables conforme a los criterios existentes al respecto, adopte la decisión que contribuya a otorgar la máxima eficacia posible al derecho fundamental afectado; dicha decisión, al referirse a una pretendida lesión de un derecho fundamental, debe expresar el juicio de ponderación entre los derechos y valores puestos en juego en cada caso para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad. (SSTC 123/1997, de 1 de julio, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 3; 5/2002, de 14 de enero, FJ 4).

    En el presente asunto, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla realiza una ponderación expresa y adecuada de los intereses en juego, poniendo especial énfasis en la protección de la integridad moral de la menor. Partiendo de que el programa de entrega y recuperación de la guardia y custodia por parte de la madre se había diseñado de forma paulatina y progresiva, el órgano judicial toma en consideración una serie de actuaciones, judiciales y materiales, en relación con la menor producidas en el espacio temporal que media entre su Sentencia revocatoria del desamparo y el momento en que se adopta la media provisional impugnada concluyendo que la permanencia de la menor con los padres acogedores implica un grave riesgo para su salud mental. Entre tales datos destaca por su trascendencia el grave comportamiento de los recurrentes ante los técnicos del punto de encuentro familiar "con graves amenazas, coacciones y gritos, todo ello en presencia de la menor". Junto a ello, la resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla consigna informes policiales que constatan, en el momento de dictarse la medida provisional, la normalidad absoluta en la relación de la menor con su madre durante las visitas no tuteladas, de modo que se hace evidente que el Auto recurrido en amparo ha tomado en consideración, conforme a la STC 71/2004, de 19 de abril, FJ 6, el lapso temporal transcurrido desde su resolución anterior, ponderando adecuadamente la situación actual de la relación de la niña con las dos partes en conflicto. Junto a ello, también ha tenido en cuenta el hecho de que el regreso paulatino de la niña con su madre biológica ya se encuentra en su cuarta y última fase, conforme a lo dispuesto en el Auto de 18 de noviembre de 2005 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla, dictado en el procedimiento de ejecución, de modo que la medida adoptada resulta además proporcionada a los fines perseguidos.

    Estas consideraciones habrían de bastar por sí solas para concluir que no se ha lesionado el derecho fundamental invocado. A mayor abundamiento resulta que, si bien es cierto que el órgano judicial valoró adecuadamente los peligros sobrevenidos para la menor y los nuevos cambios en su situación, también lo es que en ningún momento la sucinta resolución del Juzgado de Instrucción recurrida en apelación y en cuyo seno se dictaron las medidas provisionales impugnadas, se refería a circunstancias nuevas, acaecidas con posterioridad a la resolución que se ejecutaba y que aconsejaran su modificación conforme al art. 158 del Código civil (CC), con lo que se pone definitivamente de manifiesto que en nada se trata de un supuesto equiparable a los que dieron lugar a las SSTC 221/2002, de 25 de noviembre, y 71/2004, de 19 de abril.

    Bien al contrario, en esta ocasión los recurrentes vienen a expresar su mera discrepancia con el criterio y la decisión mantenidos por las resoluciones judiciales sobre la valoración de los hechos y la interpretación de la norma aplicable, en un procedimiento en el que, ante la tensión entre intereses contrapuestos, lo que se enjuicia es precisamente la necesidad de promover medidas para proteger el interés prevalente del menor.

  10. El Auto que acuerda las medidas provisionales en interés de la menor se dicta inaudita parte, por lo que a los recurrentes no se les permitió alegar previamente lo que conviniera a sus intereses. A la vista de las circunstancias del caso concreto tal proceder no supone, sin embargo, una lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

    Efectivamente, es claro que tal derecho no padece en su contenido y alcance siempre que se haga compatible con un nivel de garantías procedimentales básicas que deben conectarse con la defensa y tutela de los intereses prioritarios que son objeto de la actividad jurisdiccional (STC 71/1990, de 5 de abril, FJ 4). En especial en procedimientos como el enjuiciado se configura como prevalente el interés superior del menor. Se trata de un principio que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1). Nuestra legislación en materia de menores lo define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (exposición de motivos, arts. 2, 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil; arts. 172.4, 173.3 y 4, y 173 bis CC; SSTC 143/1990, de 26 de septiembre, 298/1993, de 18 de octubre, 187/1996, de 25 de noviembre, 114/1997, de 16 de junio, 141/2000, de 29 de mayo, y 11/2008 de 21 de enero, entre otras muchas).

    Así lo entendió la Audiencia Provincial que a la vista de la actitud de los recurrentes y tomando en cuenta el riesgo de que entorpecieran al entrega de la niña, afectando de manera perjudicial a su integridad moral, acordó la conveniencia de no escucharlos previamente; el interés del menor, representado especialmente por el Ministerio Fiscal, justificaba tal restricción que resulta proporcional y constitucionalmente legítima, sin que se prive a los demandantes de amparo de hacer valer posteriormente, como así han hecho, sus intereses a través de los distintos recursos previstos en las normas procesales, incluido éste de amparo.

  11. Por lo que hace a la queja específica relativa a la falta de exploración de la menor, cuya entidad individualizada ha sido puesta de manifiesto en numerosas sentencias de este Tribunal, hay que recordar que el derecho del interesado a ser oído en el proceso en el que se ventilan sus intereses integra el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, como venimos reiterando de forma constante (así, STC 178/2003, de 13 de octubre, FJ 4, recordando pronunciamientos anteriores del mismo orden), derecho que, en su calidad de fundamental, tienen todos, incluidos los menores cuando posean suficiente juicio para ello, como expresamente se reconoce en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor. No obstante, no se trata de un derecho absoluto e incondicionado, como recuerda el Ministerio Fiscal y revela el párrafo 2 del citado precepto legal, al prever que "no obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente". En tal sentido, este Tribunal ha reconocido que la falta de audiencia o exploración de la menor no puede proyectarse sin más con idéntica trascendencia constitucional, en todas las fases del procedimiento (STC 22/2008, de 31 de enero, FJ 7).

    En el asunto que ahora enjuiciamos la menor tenía once años de edad al dictarse la medida, si bien padece una deficiencia mental leve y, conforme a los informes médicos obrantes en autos, su edad mental en ese momento era de siete años. Pese a ello, la menor fue explorada en diversas fases del procedimiento, tanto en el momento de dictarse la resolución denegatoria del desamparo como, posteriormente, para la resolución del recurso de apelación contra la denegación de ejecución, tal y como señala el Ministerio Fiscal. Así, el hecho de que no proceder a tal exploración con ocasión de una medida que el propio órgano judicial califica de urgente, ante los riesgos para la integridad moral de la menor que se intentaban conjurar, y dado el hecho de que la menor convivía con aquéllos frente a quienes se la quería proteger, no puede reputarse lesivo del derecho fundamental invocado.

  12. Por último, queda por abordar la cuestión relativa a la supuesta lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), sustentada en la supuesta falta de motivación en este punto del Auto impugnado.

    Este Tribunal ha reconocido que "una vez recaída una resolución judicial que adquiera firmeza y que dé lugar, por su naturaleza y contenido, a una entrada domiciliaria, tal resolución será título bastante para esa entrada, y se habría cumplido la garantía del art. 18 CE" (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 9), no obstante lo cual, en tales supuestos el órgano judicial viene, sin duda, obligado constitucionalmente a argumentar la necesidad de la medida y a garantizar que esa irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones que aquéllas que sean estrictamente indispensables.

    En el caso enjuiciado el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla ordena que por parte de funcionarios de la Consejería competente, acompañados de policía no uniformada para el supuesto de resistencia de los acogedores, "se proceda a recoger del domicilio de los mismos a la menor". De la mera lectura de esta resolución se desprende que la autorización se extiende exclusivamente a lo estrictamente necesario para recoger a la menor y su necesidad viene justificada en las razones que antes apuntamos relativas al riesgo para la integridad de la menor y que justificaron también que la medida de retirada se acordase inaudita parte, de modo que también este motivo carece manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo.

    Por lo expuesto, la Sección

    A C U E R D A

    Inadmitir el presente recurso de amparo.

    Madrid, a trece de febrero de dos mil nueve.

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