ATC 200/2014, 22 de Julio de 2014

AUTO ANTECEDENTES

1. El Letrado de la Junta de Extremadura, en representación del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Extremadura, mediante escrito registrado en este Tribunal el 23 de septiembre de 2011, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, por vulneración de los principios de igualdad, no discriminación e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos de los artículos 1.1, 14 y 9.3 y de solidaridad territorial del art. 138 todos ellos de la Constitución Española.

   Comienza su escrito recogiendo los antecedentes normativos y el contenido de la disposición impugnada, partiendo para ello de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, que regula la producción de energía eléctrica en régimen especial, cuyo desarrollo reglamentario llevó a cabo el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. El régimen económico regulado en esta última norma para los productores de energía en régimen especial consistió en el derecho a “percibir por la venta, total o parcial, de energía eléctrica generada neta una retribución prevista en este Real Decreto”, que se concretó en la percepción de la tarifa regulada o en su caso de una prima.

   Este régimen retributivo fue objeto de diversas modificaciones para las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica, entre ellas destaca la realizada por el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, aplicable a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que obtengan su inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, con posterioridad al 29 de septiembre de 2008. El nuevo régimen vino marcado por la reducción de la tarifa regulada y por ser susceptible de reducción en posteriores y sucesivas convocatorias. A partir de este momento convivieron productores de electricidad sometidos a dos sistemas retributivos diferentes.

   El Real Decreto-ley 14/2010 modificó el régimen retributivo de las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica respecto de lo previsto en el Real Decreto 661/2007, fundamentalmente porque mantuvo las primas a los productores, pero limitó la percepción del régimen económico primado que tuvieran reconocido a un número de horas equivalentes de funcionamiento, vendiendo el resto de la producción a precio de mercado. Para aplicar este límite la disposición adicional primera establecía cinco zonas climáticas según la radiación media solar en España, estando el territorio de Extremadura comprendido en las zonas IV y V. Este régimen resultaba de inmediata aplicación para las instalaciones sometidas al Real Decreto 1578/2008 y era igualmente aplicable a las sometidas al Real Decreto 661/2007 a partir de 2014. Por su parte la disposición transitoria segunda estableció un límite de horas equivalentes de referencia, independientemente de su ubicación en las distintas zonas climáticas, aplicable hasta 31 de diciembre de 2013.

   Continúa el escrito realizando diferentes precisiones relativas al plazo y a legitimación para recurrir del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

   En concreto señala que el recurso fue interpuesto dentro del plazo de nueve meses que habilita el art. 33.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), debido a que se llevó a cabo una negociación dentro de la comisión bilateral de cooperación entre la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de Extremadura, que fue comunicada a este Tribunal Constitucional, y en el seno de la cual no se alcanzó acuerdo alguno.

   En relación con la legitimación de la Junta de Extremadura para interponer el presente recurso de inconstitucionalidad manifiesta que su interés no consiste en reivindicar una competencia, sino en depurar el ordenamiento jurídico, en un supuesto en el que existe un punto de conexión material entre la ley estatal objeto de impugnación y el ámbito competencial autonómico, que no resulta discutible, toda vez que el artículo 7.9 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura, aprobado por Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, dispone que corresponde a los poderes públicos extremeños el favorecimiento de las medidas para el ahorro y la eficiencia energética, y el apoyo a la generación de energías renovables, ejecutando competencias tendentes al fomento del desarrollo económico y social de la Comunidad Autónoma dentro de los objetivos de la política económica nacional (art. 9.7 del Estatuto de Autonomía de Extremadura: EAE), y le corresponden asimismo competencias en materia de instalaciones de producción, almacenamiento, distribución y transporte de energías de cualquier tipo en su territorio, incluida la eléctrica cuando el aprovechamiento de ésta no afecte a otras Comunidades Autónomas (art. 9.37 EAE).

   Hechas las anteriores precisiones, y antes de desarrollar los motivos de impugnación, realiza una serie de consideraciones generales sobre los diferentes regímenes tarifarios que se establecen en las disposiciones adicional primera y transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010. En la primera se articula un régimen general tarifario, acudiendo a un criterio objetivo, la clasificación por zonas climáticas según la radiación solar media de España, que opera para los productores que hubieran accedido al registro de sus instalaciones en fecha posterior al 29 de septiembre de 2008, es decir, los acogidos al Real Decreto 1578/2008, y cuya aplicación se extiende a todos los productores a partir de 1 de enero de 2014. En la segunda, la única que aparece impugnada, se establece un régimen tarifario transitorio aplicable hasta 31 de diciembre de 2013 a las empresas acogidas al régimen económico regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que fija un único valor de horas equivalentes de referencia con independencia de la zona climática donde se ubiquen las instalaciones fotovoltaicas.

   Dicho esto aborda la primera tacha de inconstitucionalidad, la infracción de los artículos 1.1, 14, 9.3 CE que reconocen la interdicción de la discriminación y de la arbitrariedad.

   Sostiene el Letrado que la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 14/2010 produce una situación discriminatoria en dos sentidos. El primero opera entre quienes se acogieron al régimen económico del Real Decreto 661/2007 y quienes se sujetan al régimen del Real Decreto 1578/2008, debido a que a los primeros se les reconoce un número de horas con derecho a régimen primado muy inferior a los segundos, sin que exista justificación alguna. El segundo se proyecta sobre la distribución de las zonas geográficas en que se encuentran ubicadas las instalaciones, sistema que si bien en sí mismo se considera ajustado de derecho, sin embargo si se comparan las instalaciones sometidas al régimen transitorio con los productores situados en la zona I estos se verán beneficiados, mientras que comparando con las zonas IV y V, que es donde se ubican las instalaciones extremeñas, su régimen sería perjudicial.

   A continuación, tras realizar una amplia cita de la doctrina constitucional en relación con el derecho a la igualdad en la ley, concluye que el precepto impugnado vulnera el principio de igualdad en razón a las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, afirma que la asignación a las instalaciones fotovoltaicas de horas equivalentes de referencia en función la zona climática constituye un criterio razonable y que también lo es la diferenciación en atención a la tecnología empleada, esto es, el régimen general regulado en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2010. Por el contrario califica de injustificada e irrazonable la igualación de todas las plantas de producción fotovoltaica sin diferenciar la zona climática tal como se realiza en la disposición transitoria segunda. Tampoco considera proporcionado discriminar a los productores cuyas plantas están situadas en las zonas climáticas IV y V, que ven reducidos sus derechos económicos en régimen primado frente a los ubicados en la zona I, que los ven incrementados. La denunciada diferenciación se califica de discriminatoria porque carecería de una justificación objetiva y razonable.

   Finalmente sostiene que no supera el test de igualdad la diferenciación entre las plantas fotovoltaicas acogidas respectivamente a los regímenes del Real Decreto 661/2007 y del Real Decreto 1578/2008, ya que mientras que las sometidas al primero se ven afectadas por el régimen transitorio hasta 2013 las del segundo no ven limitados sus derechos durante el periodo transitorio.

   La segunda tacha de inconstitucionalidad aducida por el Letrado se refiere a la vulneración del principio de solidaridad del art. 138 CE.

   En relación con esta queja sostiene que la discriminación expuesta en el apartado anterior también afecta al principio de solidaridad, ya que los productores de energía solar fotovoltaica situados en Extremadura, e incluidos por tanto en las zonas climáticas IV y V, resultan económicamente perjudicados durante el periodo transitorio en comparación con situados en la zona I, que ven sus derechos incrementados. Entiende asimismo que Real Decreto-ley 14/2010 introduce un desequilibrio económico entre regiones, porque prima la producción de energía fotovoltaica en determinados territorios y la restringe otros, como es el caso de Extremadura, lo cual lastra la economía y el desarrollo de la Comunidad Autónoma.

2. El Pleno de este Tribunal, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, mediante providencia de 18 de octubre de 2011, dando traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, y al Gobierno, a través del Ministro de Justicia, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. Todo ello con publicación en el “Boletín Oficial del Estado” (lo que se cumplimentó en el “BOE” núm.262, de 31 de octubre de 2011).

3. Por escrito, presentado en el Registro General de este Tribunal el día 28 de octubre de 2011 el Presidente del Senado comunicó a este Tribunal el acuerdo de la Mesa de la Cámara de personarse en el procedimiento, sin formular alegaciones, dando por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Por su parte mediante escrito registrado el 31 de octubre de 2011, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó a este Tribunal que la citada Cámara se personaba en el procedimiento sin formular alegaciones, con remisión del recurso a la Dirección de Estudios, Análisis y Publicaciones y a la Asesoría Jurídica de la Secretaría General.

4. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 11 de noviembre de 2011 la Abogada del Estado compareció formulando las siguientes alegaciones.

   Antes de entrar en el fondo de las dos lesiones que se achacan formalmente a la norma impugnada realizó unas precisiones introductorias referidas a la competencia y a la legislación estatal en la materia. Comienza invocando la STC 18/2011, que declaró conforme con el orden constitucional la actuación básica del Estado en materia de planificación energética y señaló que las finalidades perseguidas por la normativa básica estatal en esta materia son tanto la garantía del suministro eléctrico como el establecimiento del régimen económico del sector eléctrico. Las medidas recogidas en el Real Decreto-ley 14/2010 impugnado se adoptaron con carácter urgente para preservar ambas finalidades, en un contexto de crisis y deficiencia tarifaria.

   A continuación analiza el contexto en el que se produjo la reforma enjuiciada, partiendo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, que introdujo la liberalización en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, tras lo cual el creciente déficit tarifario produjo graves problemas y por ello el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptaron determinadas medidas en el sector energético y se aprobó el bono social, si bien desde su aprobación se produjeron circunstancias que tuvieron una incidencia directa sobre la previsión del déficit tarifario, como fueron el impacto de la crisis económica, la evolución del precio de los combustibles o las favorables condiciones climatológicas.

   Ante esta situación el Real Decreto-ley 14/2010 vino a corregir el desajuste estimado para el año 2010 de las liquidaciones de actividades reguladas, a preservar el impacto futuro de esta medida sobre los consumidores, a ampliar el bono social establecido con efecto de 1 de enero de 2014 y a elevar los límites máximos del déficit que se establecieron en el Real Decreto 6/2009, para los años 2011 y 2012. Pero para alcanzar la eficacia de estas medidas se estimaron imprescindibles otras complementarias dirigidas a los productores del régimen especial que estaban en el origen de una parte importante del déficit, si bien el sector de la energía solar fotovoltaica era el único de los grandes sectores de energías renovables que no había llegado a un acuerdo con el fin de asegurar la solvencia y sostenibilidad del sistema eléctrico.

   Así la exposición de motivos del Real Decreto-ley 14/2010 detalló las medidas regulatorias dirigidas a los productores de régimen especial, justificando la inclusión entre las mismas del ajuste de retribución de las fotovoltaicas, y en concreto señaló que “teniendo en cuenta el ritmo de crecimiento de las instalaciones fotovoltaicas, y salvaguardando el principio de suficiencia de su retribución, por la especial incidencia que los desvíos en las previsiones de generación de esta fuente energética producen en el déficit tarifario, se establece con carácter general la posibilidad de limitar las horas equivalentes de funcionamiento con derecho al régimen económico primado que tengan reconocido. De este modo se fijan expresamente dichos valores de referencia de acuerdo con los valores utilizados para el cálculo de su retribución establecidos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010 y los reflejados en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, teniendo en cuenta la zona solar climática donde se ubique la instalación, de acuerdo con la clasificación de zonas climáticas según la radiación solar media en España establecidas en el. Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. Paralelamente”.

   Por ello la limitación de horas equivalentes en función de las zonas climáticas se estable con carácter inmediato para las instalaciones acogidas al Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, y su aplicación se generaliza también para las instalaciones acogidas al régimen previsto en la disposición transitoria segunda a partir de 1 de enero de 2014. Al objeto de paliar el cambio de retribución se estableció un breve período transitorio (2011-2013) para una mejor adaptación a la nueva situación creada. Como cualquier norma de derecho transitorio el legislador equilibró la inmediata aplicación de la nueva normativa, sin alcanzar irrazonablemente a situaciones que han adquirido un cierto grado de consolidación. El Real Decreto-ley 14/2010 adoptó así lo que consideró un criterio razonable y proporcionado, limitando para los tres años inmediatos las horas con derecho a percibir la tarifa a las previstas en el plan de energías renovables 2005-2010.

   Una vez establecido el marco en el que se adoptó la disposición recurrida, formula sus alegaciones contestando a la aducida vulneración de los principios de igualdad, no discriminación e interdicción de la arbitrariedad.

   Razona primero que el simple hecho de que se modifique un régimen jurídico no lo transforma en arbitrario, injustificado y vulnerador de los derechos fundamentales, ni tampoco lo es la disminución de las primas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la Ley del sector eléctrico asegura a las empresas una rentabilidad razonable, pero no la intangibilidad de un determinado régimen ni la permanencia indefinida en el mismo, y si bien puede resultar necesario establecer medidas transitorias de adaptación al nuevo sistema para las instalaciones ya existentes, en modo alguno llega dicha exigencia al extremo de respetar el régimen anterior sin el menor cambio. Por el contrario los regímenes transitorios se caracterizan una progresiva adaptación al nuevo sistema.

   La medida transitoria adoptada por el Real Decreto-ley 14/2010 consiste en limitar, durante el periodo 2011 a 2013, las horas de funcionamiento con derecho a prima de las plantas fotovoltaicas acogidas al régimen retributivo del Real Decreto 661/2007, vendiendo la producción excedente en el mercado mayorista. Pero como compensación disfrutan de tres años más con derecho a prima, que fueron ampliados a dos años más por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible. Así se mantiene e incluso incrementa la rentabilidad razonable de las inversiones, ya que los ingresos de los tres años adicionales son superiores al recorte producido en los tres años de aplicación de la disposición transitoria.

   En definitiva la reducción temporal de primas ni resultar arbitraria ni pone en riesgo la viabilidad futura de las instalaciones, porque mantiene el volumen de entrada de los ingresos en los tres años sucesivos, con un flujo de caja de 2.000 millones de euros anuales, por lo que mantiene la rentabilidad razonable, compensando los años de disminución de ingresos con la ampliación del periodo con derecho al cobro de la tarifa primada tal como recoge la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 14/2010.

   Añade que la parte demandante denuncia arbitrariedad pero sin aportar elementos justificativos y acreditativos de tal suposición, y que no puede considerarse arbitrario un criterio que parte de datos objetivos como los utilizados por el Real Decreto-ley 14/2010 para adoptar las medidas cuestionadas. Entre estos datos cita que el sobrecoste del régimen especial había sido cuantificado para 2010 en 5.888 millones de euros y que el peso del sector fotovoltaico en los costes del sistema resulta especialmente elevado, pues absorbe el 40 por 100 del sobrecoste cuando solo representa el 6 por 100 de la producción de las renovables. Además las horas medias de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas con respecto a las previstas en el plan de energías renovables 2005-2010 se han incrementado notablemente en los últimos tres años, lo que lleva asociado una rentabilidad media por encima de lo previsto como razonable. Finalmente el fotovoltaico que era el único de los sectores que no había llevado a cabo una contribución a la reducción del régimen de tarifa.

   Por todo ello concluye que la finalidad y el sentido de las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 14/2010 quedan suficientemente explicitados, y dado que la distinción de trato que suponen los cambios normativos se funda en una justificación objetiva y razonable, los mismos no pueden tacharse de arbitrarios. En definitiva el cambio normativo que afecta al régimen retributivo, que se haya en función de factores de política económica de muy diverso signo, no vulnera los principios de igualdad, no discriminación e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   En opinión de la Abogacía del Estado tampoco se habría producido la segunda vulneración aducida por la parte recurrente, esto es, la referida al principio de solidaridad territorial.

   Razona sobre la procedencia de aplicar a las instalaciones fotovoltaicas una determinada limitación de horas de funcionamiento, justificando que constituye una medida específica que el Estado ha adoptado en ejercicio de sus competencias en la materia (art. 149.1.13 y 25 CE). Se trata así de un supuesto de sucesión normativa en la que el desigual tratamiento de los sometidos a uno u otro régimen es natural consecuencia de la libertad del legislador de configurar la realidad y de la necesaria evolución del ordenamiento jurídico y el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos (SSTC 70/1983, 103/1984, 121/1984, 119/1987, 128/1989 y 88/1991).

   El plan de energías renovables 2005-2010, elaborado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, IDAE, aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros, vincula la generación eléctrica a partir de tecnología fotovoltaica a la disposición del recurso solar, estableciendo un mapa orientativo de la cantidad de energía media diaria por unidad de superficie (irradiación) en España según cinco zonas climáticas. Por tanto no existiría incongruencia entre las disposiciones adicionales primera y transitoria segunda. Además la medida de limitar durante el periodo 2011-2013 las horas de funcionamiento con derecho a prima de las plantas sometidas al Real Decreto 661/2007, hace referencia al plan de energías renovables 2005-2010.

   La procedencia de aplicar la zonificación climática establecida en el código técnico de edificación a la limitación horaria impuesta a las instalaciones fotovoltaicas en el Real Decreto-ley 14/2010, ha de partir de la consideración de que, si bien la finalidad de ambas normas es diferente, una y otra persiguen determinar la cuantificación del recurso solar a efectos de su aprovechamiento en instalaciones solares fotovoltaicas.

   Concluye que no hay una discriminación constitucionalmente reprochable, ni mucho menos una absoluta carencia de razonabilidad. La cuantificación del recurso solar a efectos de su aprovechamiento en instalaciones fotovoltaicas atiende tanto a la limitación de horas aplicable al periodo 2011-2013 como a la definición de las zonas climáticas que contiene el código técnico de edificación. El propio anexo XII del Real Decreto 661/2007 venía a recoger los perfiles horarios para instalaciones fotovoltaicas que no dispongan de medida horaria, teniendo en cuenta para ello cinco zonas climáticas según la radiación solar media de España, establecidas en el Real Decreto 314/2006.