ATC 200/2007, 27 de Marzo de 2007
Ponente | Excms. Srs. Casas Baamonde, Jiménez Sánchez, Conde Martín de Hijas, Delgado Barrio, Pérez Vera, García-Calvo y Montiel, Gay Montalvo, Rodríguez-Zapata Pérez, Rodríguez Arribas, Sala Sánchez y Aragón Reyes |
Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2007 |
Emisor | Tribunal Constitucional - Pleno |
ECLI | ES:TC:2007:200A |
Número de Recurso | 8128-2006 |
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A U T O
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El 3 de agosto de 2006 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
escrito del Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara, al que se
acompaña, junto con el testimonio del procedimiento núm. 222-2006
que se tramita ante dicho Juzgado, el Auto de 21 julio de 2006 por el que
se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del
art. 140.2, en relación con el art. 109.1, apartado 1, ambos del
Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por presunta vulneración
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Los antecedentes de hecho de la presente cuestión de inconstitucionalidad
son los siguientes:
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Doña. Mª de las Nieves Fernández de las Heras fue
declarada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social
(INSS) de 18 de agosto de 2004 en situación de incapacidad permanente
absoluta, con efectos de 16 de julio de 2004 y con derecho a una pensión
del 100% de su base reguladora, fijada en 771,32 euros, calculada conforme
a las bases de cotización del periodo de junio de 1998 a junio de
2004, ambos inclusive.
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El 3 de noviembre de 2005 doña Mª de las Nieves Fernández
de las Heras formuló ante el INSS solicitud de revisión de
la base reguladora que sirvió para fijar la cuantía de la
pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida.
Basaba su solicitud en el hecho de que a partir de 1 de junio de 1998 se
acogió al derecho contemplado en el art. 37.5 de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores (LET) de reducción de jornada laboral, en un
tercio, con la consiguiente reducción proporcional de salario y cotizaciones,
primero por cuidado de su hija menor y luego para atender a su madre, e
invocaba al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en
su STC 253/2004, de 22 de diciembre, con la pretensión de que la
base reguladora de su pensión de invalidez se calculara como si durante
el periodo tomado en consideración (junio de 1998 a junio de 2004)
hubiera trabajado y cotizado a la Seguridad Social a tiempo completo.
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La solicitud de revisión fue denegada por Resolución del
INSS de 21 de noviembre de 2005. Contra la misma interpuso doña Mª de
las Nieves Fernández de las Heras reclamación previa, que
fue desestimada por Resolución de 2 de febrero de 2006. Agotada así la
vía administrativa, interpuso demanda ante la jurisdicción
social, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social núm.
1 de Guadalajara (Autos núm. 222/2006).
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Celebrado el juicio, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara
dictó providencia de 23 de junio de 2006 por la que acordó oír
a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo de diez días, de conformidad
con el art. 35.2 LOTC, sobre la pertinencia de plantear ante el Tribunal
Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del art.
12.4.d), en relación con el art. 37.5, ambos LET, así como
en relación con los arts. 109.1, apartado 1, y 140.2, ambos LGSS,
por su posible contradicción con el art. 14 CE, en cuanto al cálculo
de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta
en el supuesto de reducción de jornada por cuidado de hijo menor
o de persona mayor a cargo.
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El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la
representación que legalmente ostenta, presentó su escrito
de alegaciones con fecha 17 de julio de 2006 en el que expone su postura
contraria al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.
Tras recordar los antecedentes del asunto, analiza el Letrado de la Administración
de la Seguridad Social la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional
en la Sentencia 253/2004, de 22 de diciembre, en cuanto a la incidencia
de la menor cotización en los contratos a tiempo parcial, que afectan
básicamente a la población laboral femenina, en los periodos
de cotización exigidos por la LGSS para el acceso a las diferentes
prestaciones, y recuerda asimismo que el principio de contributividad es
esencial en nuestro Sistema de Seguridad Social, como la propia doctrina
constitucional ha tenido ocasión de señalar en la referida
STC 253/2004 y en otras anteriores (se invocan las SSTC 77/1995, 197/2003
y 186/2004).
En fin, con cita de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se razona por el
Letrado de la Administración de la Seguridad Social que la reducción
proporcional de salario y por tanto de cotizaciones en los trabajos a tiempo
parcial determina, en la lógica contributiva del Sistema de Seguridad
Social, una pensión de cuantía proporcional a lo efectivamente
cotizado, lo que en modo alguno puede estimarse lesivo del principio de
igualdad, ni directamente ni en su vertiente de discriminación indirecta
de la mujer, en los supuestos de jornada reducida por guarda legal de hijo
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Ni la representación procesal de doña Mª de las Nieves
Fernández de las Heras ni el Ministerio Fiscal formularon alegaciones.
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Finalmente el Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara dictó el
Auto de 21 julio de 2006, por el que se acuerda plantear cuestión
de inconstitucionalidad respecto del art. 140.2, en relación con
el art. 109.1, apartado 1, ambos LGSS, por vulneración del art. 14
CE, “en lo relativo al contrato de tiempo parcial de que es sujeto
la demandante, por el disfrute del derecho a atender a su hijo menor de
seis años y luego a su madre, a que se refiere el art. 37.5 Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba la Ley
del Estatuto de los Trabajadores y en relación con su art. 12.4.d),
de manera que se debe aplicar a la actora el mismo sistema de contabilización
de base reguladora que si se hubiera desempeñado la jornada a tiempo
completo, durante todo el tiempo en que lo ha hecho a jornada reducida por
las causas citadas”.
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El Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara fundamenta el planteamiento
de la cuestión de inconstitucionalidad en su Auto de 21 de julio
de 2006 en las consideraciones que seguidamente se expresan.
Comienza el Juzgado por referirse a la doctrina constitucional sobre el
principio de igualdad en la ley (art. 14 CE), con particular atención
a la STC 253/2004, de 22 de diciembre, en la que se declaró que la
aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos
a tiempo parcial, a efectos del cómputo de los periodos de carencia
exigibles para causar derecho a las prestaciones de Seguridad Social, conduce
a un resultado claramente desproporcionado, y por tanto lesivo del principio
de igualdad ante la ley, y asimismo constituye una discriminación
indirecta por razón de sexo, al afectar dicha situación de
forma predominante a las mujeres trabajadoras.
Advierte el Juzgado cuestionante que es cierto que en la propia STC 253/2004
también se señala que no resulta contrario al art. 14 CE,
en aras al principio contributivo, que el trabajo a tiempo parcial conlleve
una pensión de cuantía proporcionalmente inferior a la de
un trabajador a tiempo completo, en la medida en que el contrato a tiempo
parcial supone un esfuerzo contributivo menor (como consecuencia del inferior
salario percibido) que en el caso del contrato a jornada completa, y es
razonable y proporcionado que las bases reguladoras de las prestaciones
de Seguridad Social se calculen en función de las cotizaciones efectivamente
realizadas, lo cual determinará una prestación más
reducida que si todo el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido a
tiempo completo, al resultar la cuantía de la prestación de
la aplicación de un determinado porcentaje sobre la base reguladora.
Sin embargo entiende el Juzgado proponente de la cuestión que esta
doctrina debe ser matizada en los supuestos de jornada reducida por guarda
legal de hijo menor de seis años o adulto incapacitado, conforme
a lo dispuesto en el art. 37.5 LET, como ocurre en el caso enjuiciado. Este
derecho, al que se acogen fundamentalmente las mujeres trabajadoras, como
los datos estadísticos ponen de manifiesto, pretende promover la
conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores, y
es una manifestación esencial del principio de igualdad de trato
entre hombres y mujeres consagrado en el Derecho Comunitario Europeo, citándose
por extenso en el Auto de planteamiento de la cuestión, entre otras
disposiciones, la Directiva 1976/207/CEE, de 9 de febrero de 1976 (modificada
por la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002), la Directiva
1979/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, la Directiva 1986/378/CEE, de 24
de julio de 1986 (modificada por la Directiva 1996/97/CE, de 20 de diciembre
de 1996), y la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004. Cita asimismo
el Juzgado proponente la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
y la prohibición de discriminación indirecta por razón
de sexo.
Partiendo de lo anteriormente expuesto considera el Juzgado proponente
que el hecho de que sean las mujeres trabajadores quienes mayoritariamente
se acogen a la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor
de seis años o adulto incapacitado, conforme a lo dispuesto en el
art. 37.5 LET, con la consiguiente reducción proporcional de salario
y de cotizaciones, no debe determinar consecuencias negativas en la cuantía
de las futuras prestaciones de Seguridad Social que puedan causar, pues
ello comportaría una diferencia de trato por razón de sexo
que no resulta objetivamente justificada y razonable, resultando por tanto
lesiva del art. 14 CE. Para eliminar esta inconstitucional discriminación
por razón de sexo se debe aplicar a la mujer trabajadora que se acoge
al derecho contemplado en el art. 37.5 LET, durante el periodo de trabajo
y cotización a jornada reducida, el mismo sistema de cálculo
de la base reguladora de la prestación que si hubiera trabajado (y
cotizado) a tiempo completo.
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Mediante providencia de 8 de noviembre de 2006 la Sección Tercera
de este Tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1
LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez
días alegara lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad
de la cuestión de inconstitucionalidad, por si fuere notoriamente
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El Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones
con fecha 11 de diciembre de 2006. Comienza señalando que es dudoso
el cumplimiento del juicio de relevancia en el Auto de planteamiento de
la cuestión, toda vez que el Juzgado proponente, más que argumentar
que un específico mandato normativo relativo al cálculo de
las bases de cotización de las pensiones puede resultar discriminatorio
para las mujeres, lo que hace es proponer una particular interpretación
integradora de los preceptos cuestionados, que, en opinión del Juzgado
proponente, conduciría a la conclusión de la procedencia de
aplicar las bases de cotización correspondientes a jornada completa
en aquellos casos en los que haya existido una previa reducción de
jornada como consecuencia de la dedicación al cuidado de los hijos
menores, en cuyo caso no se alcanza a comprender la razón del planteamiento
de la cuestión, pues el Juzgado debería sin más fallar
conforme a su criterio interpretativo. Sin perjuicio de lo anterior sostiene
el Fiscal General del Estado que el Juzgado proponente de la cuestión
no justifica el motivo por el cual las dos genéricas previsiones
del art. 140.2, en relación con el art. 109.1, apartado 1, ambos
LGSS, puedan ser contrarias al art. 14 CE, pues dichos preceptos contienen,
sin más, la expresión de una regla proporcional entre lo cotizado
y la cuantía de la futura pensión a percibir.
Para el adecuado enfoque del problema suscitado por el Juzgado proponente
de la cuestión es necesario —continúa el Fiscal General
del Estado— un somero análisis de los antecedentes normativos
y la evolución legislativa de la figura de la contratación
a tiempo parcial, a fin de desentrañar su justificación y
finalidad pretendidas en el ámbito de las relaciones laborales, que
no es otra que la de fomentar la contratación y reducir así la
tasa de desempleo, siendo consustancial al contrato a tiempo parcial la
proporcionalidad de retribuciones y cotizaciones (jornada reducida, salario
proporcionalmente reducido y cotización a la Seguridad Social en
razón de las horas o días realmente trabajados). La actual
regulación del contrato a tiempo parcial, contenida en el art. 12
LET (en la redacción resultante de la Ley 12/2001, de 9 de julio,
de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento
del empleo y la mejora de su calidad), se limita a los aspectos laborales,
en tanto que la regulación a efectos de Seguridad Social se contiene
en el art. 166.1 y en la disposición adicional séptima de
la LGSS, así como en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre,
que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo
parcial, así como la jubilación parcial (y deroga el precedente
Real Decreto 144/1999, de 29 de enero). Dicha regulación mantiene
el principio del cómputo exclusivo de las horas efectivamente trabajadas
para determinar los periodos de cotización exigidos, pero atenuado
mediante diversas reglas correctoras, con la finalidad de facilitar el acceso
a la protección de la Seguridad Social a los trabajadores a tiempo
parcial. Así se fija con carácter general un concepto de día
teórico de cotización, equivalente a cinco horas diarias de
trabajo efectivo, o mil ochocientas veintiséis horas anuales, a efectos
de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar
derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad, computándose
las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, pero
calculando su equivalencia en días teóricos de cotización.
Además de ello, para las pensiones de jubilación e invalidez
permanente, se introduce una regla específica correctora que facilita
el acceso a la protección, consistente en la aplicación de
un coeficiente multiplicador del 1,5 sobre los días teóricos
de cotización. Por su parte el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero,
añadió una regla especial, ahora contemplada en el Real Decreto
1131/2002, de 31 de octubre, sobre incremento proporcional del período
inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante en el que se ha de
reunir la cotización mínima exigida para causar derecho a
las prestaciones de muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad,
con el objeto de facilitar su cumplimiento cuando las cotizaciones derivan
de contratos a tiempo parcial.
Es en el marco del anterior panorama normativo en el que se ha de proceder
al examen de la cuestión suscitada, en la que el Juzgado de lo Social
proponente imputa a la norma cuestionada una discriminación lesiva
del art. 14 CE, en función de que el trabajo a tiempo parcial constituye
una modalidad de empleo a la que se acogen mayoritariamente las mujeres,
suponiendo entonces la menor cuantía de la prestación a percibir
una diferencia de trato por razón de sexo con relación a los
trabajadores varones, que en un porcentaje mucho más reducido acuden
a esta modalidad de contratación laboral. Sustenta además
tal criterio el Juzgado proponente de la cuestión en la cita del
art. 10.2 CE, que impone la integración de la materia referida a
derechos fundamentales con las normas contenidas en tratados o acuerdos
internacionales, invocando al respecto el contenido de las Directivas 97/80/CE,
2002/73/CE, y 97/81/CE, que, en esencia, consideran como supuesto de discriminación
indirecta cualquier disposición, criterio o práctica aparentemente
neutros que afecten a una proporción sustancialmente mayor de miembros
de un mismo sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica
resulten adecuados o necesario y puedan justificarse con criterios objetivos
que no estén relacionados con el sexo.
Partiendo de las premisas expuestas sostiene el Fiscal General del Estado
que el contrato a tiempo parcial y el particular régimen de protección
de Seguridad Social anudado al mismo poseen una específica justificación,
sustentada en circunstancias objetivas en modo alguno relacionadas con la
pertenencia a uno u otro sexo, pues esta modalidad contractual nace con
el único propósito de fomentar el empleo, constituyendo una útil
herramienta en la lucha contra el paro dirigida a muy diversos colectivos
(jóvenes, mujeres, trabajadores desempleados de larga duración,
etc.), buscándose obtener por esta vía un reparto del trabajo
disponible de carácter estrictamente voluntario. Es, por tanto, una
forma contractual que permite la integración progresiva de estos
colectivos en el mercado laboral, como medio, entre otros, para que los
jóvenes encuentren la posibilidad de una etapa de adaptación
al trabajo a la salida del sistema educativo, creándose puestos de
trabajo que les permitan familiarizarse con la vida laboral y completar
su formación a través del trabajo. Precisamente la Directiva
97//81/CE (Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial), citada en el
Auto que plantea la presente cuestión de inconstitucionalidad, se
hace eco en su preámbulo de la utilidad y plena justificación
de tal tipo de contrato, al afirmar que “el trabajo a tiempo parcial
ha tenido [en Europa] un importante impacto en el empleo durante los últimos
años”. Por otra parte la cláusula 4 del citado Acuerdo
establece que, por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse
a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a
los trabajadores a tiempo completo comparables, por el simple motivo de
que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente
por razones objetivas; y por lo que se refiere al concreto tema de las prestaciones
de Seguridad Social (aun no siendo estrictamente condiciones de empleo)
ha de concluirse que tales razones objetivas existen, pues al tratarse de
pensiones contributivas resulta imprescindible para el equilibrio económico
del Sistema de Seguridad Social (STC 253/1998) la previa cotización
por tiempo y cuantía suficientes para devengar el derecho. Se trata,
pues, de un trato desigual que no supone discriminación lesiva del
art. 14 CE, pues aparece provisto de una justificación objetiva y
razonable, como exige la Doctrina constitucional (SSTC 22/1981, 23/1981,
177/1993).
En tal sentido señala también el Fiscal General del Estado
que debe precisarse que la STC 253/2004, invocada en el Auto de planteamiento
de la cuestión, declaró, en efecto, la inconstitucionalidad
del art. 12.4 LET (en la redacción resultante del Real Decreto-ley
8/1997, de 16 de mayo), pero ello fue así porque dicho precepto establecía
una regla excesivamente rígida, cual era la exigencia de un periodo
de carencia idéntico para el trabajo a tiempo completo y el trabajo
a tiempo parcial, lo que en la práctica suponía una enorme
dificultad para que los trabajadores a tiempo parcial pudieran completar
el periodo de carencia exigido para causar derecho a las pensiones de la
Seguridad Social, de suerte que esa regla conducía a un resultado
desproporcionado y por ello lesivo del derecho a la igualdad. No obstante
la propia STC 253/2004 se hace eco de la normativa promulgada tras el planteamiento
de la cuestión allí resuelta para corregir los resultados
de la aplicación de esa regla de proporcionalidad estricta, en aras
a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a las prestaciones
de la Seguridad Social. Esa normativa es la que actualmente se contiene
en la disposición adicional séptima de la LGSS y en el Real
Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, con la aplicación de las reglas
correctoras antes señaladas, a fin de facilitar el acceso a la protección
de la Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial.
En atención a todo lo razonado concluye el Fiscal General del Estado
que los preceptos legales cuestionados no incurren en contradicción
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Como ha quedado expuesto en los antecedentes, el Juzgado de lo Social
núm. 1 de Guadalajara plantea cuestión de inconstitucionalidad
respecto del art. 140.2, en relación con el art. 109.1, apartado
1, ambos de la Ley General de la Seguridad Social, por vulneración
del art. 14 CE, al entender que los periodos en los que la mujer trabaja
a tiempo parcial por haberse acogido al derecho de reducción de jornada
por cuidado de hijo menor de seis años o familiar a cargo (art. 37.5
Ley del Estatuto de los Trabajadores ) deberían computarse como si
se hubiera desempeñado la jornada a tiempo completo a efectos del
cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad
permanente derivada de contingencias comunes que pueda causar la mujer.
Por su parte el Fiscal General del Estado interesa la inadmisión
de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que
los arts. 109.1, apartado 1, y 140.2 LGSS no son contrarios al art. 14 CE.
El tenor literal del apartado 1 del art. 109.1 LGSS es el siguiente: “La
base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas
por la acción protectora del Régimen General, incluidas las
de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida
por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación,
que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o
asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por
razón del trabajo que realice por cuenta ajena”.
A su vez, el art. 140.2 LGSS, relativo al cálculo de la base reguladora
de las pensiones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes,
establece lo siguiente: “En los supuestos en que se exija un período
mínimo de cotización inferior a ocho años, la base
reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en
el número anterior, pero computando bases mensuales de cotización
en número igual al de meses de que conste el período mínimo
exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo
caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro
meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante”.
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Conviene precisar que, en rigor, lo que se plantea por el Juzgado proponente
es un problema de inconstitucionalidad por omisión o “insuficiencia
normativa”, en la medida en que el legislador no ha contemplado expresamente,
al establecer la regla general de cálculo de la base reguladora de
las pensiones por incapacidad permanente, una regla específica referida
al supuesto de ejercicio del derecho a la reducción de jornada previsto
El Jugado proponente de la cuestión considera que el legislador
ha permitido así que se produzca un efecto de discriminación
indirecta contra la mujer trabajadora (por ser las mujeres quienes, en la
mayoría de los casos, como revela la estadística, se acogen
a dicha modalidad de conciliación de la vida laboral y familiar)
al no contemplar una regla por la cual la base reguladora (y, por tanto,
la cuantía) de las pensiones por incapacidad permanente, en los casos
en que la situación de invalidez permanente venga precedida de algún
periodo de reducción de jornada por guarda legal de un menor de seis
años o de un discapacitado (con la consiguiente reducción
proporcional de salario y de cotizaciones sociales), se calcule durante
ese periodo, no sobre lo efectivamente cotizado, sino sobre las cotizaciones
que se habrían efectuado de haberse mantenido la trabajadora en dicho
periodo a jornada completa. En suma, a juicio del Juzgado proponente el
legislador habría incurrido en inconstitucionalidad por omisión
al no contemplar una regla de cotizaciones ficticias en estos casos (dicho
en términos del propio Auto de planteamiento, “una acción
estatal positiva”, consistente en “adoptar una medida económica
que compense la cotización desventajosa sufrida por razón
de sexo”).
Pues bien, como se recuerda en el ATC 56/2006, de 15 de febrero, FJ 2,
con cita de las SSTC 138/2005, de 26 de mayo, FJ 6, 156/2005, de 9 de junio,
FJ 3 y 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9, en las que se abordaban cuestiones
de inconstitucionalidad por insuficiencia normativa, en estos casos la estimación
de la cuestión determinaría, desde luego, la declaración
de la inconstitucionalidad del precepto enjuiciado, aunque no su nulidad,
porque la declaración de nulidad, amén de no reparar en nada
la inconstitucionalidad apreciada, generaría un vacío normativo,
sin duda no deseable. Por ello se concluye que la apreciación de
la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa del precepto cuestionado
exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración
de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última
instancia, de su específica legitimidad democrática (STC 55/1996,
de 28 de marzo, FJ 6), el que solucione en un plazo razonable la tacha de
inconstitucionalidad apreciada, en su caso.
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Efectuadas las precisiones que anteceden es necesario recordar, una
vez más, que el art. 37.1 LOTC habilita a este Tribunal a rechazar,
en trámite de admisión, mediante Auto y sin otra audiencia
que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad
cuando faltaren las condiciones procesales requeridas o cuando la cuestión
planteada fuere notoriamente infundada.
En este sentido hemos declarado reiteradamente que el concepto de “cuestión
notoriamente infundada” encierra un cierto grado de indefinición,
el cual se traduce procesalmente en la necesidad de otorgar a este Tribunal
un determinado margen de apreciación a la hora de controlar la solidez
de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, de
modo que existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones
de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión
suscitada sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma
total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria,
pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión
en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera
provocar efectos no deseables, como la paralización de múltiples
procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada (AATC 389/1990,
de 29 de octubre, FJ 1; 134/1995, de 9 de mayo, FJ 2; 380/1996, de 17 de
diciembre, FJ 2; 229/1999, de 28 de septiembre, FJ 2; 119/2000, de 10 de
mayo, FJ 2; 311/2000, de 19 de diciembre, FJ 3; 46/2001, de 27 de febrero,
FJ 2; 47/2001, de 27 de febrero, FJ 3; 28/2002, de 26 de febrero, FJ 3;
269/2003, de 15 de julio, FJ 2 y 63/2004, de 24 de febrero, FJ 2, entre
otros muchos).
En atención a esta consolidada doctrina debemos señalar que
las dudas expresadas por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara
sobre la constitucionalidad del art. 140.2, en relación con el art.
109.1 (párrafo primero), ambos LGSS, desde la perspectiva de la presunta
vulneración del art. 14 CE (en su dimensión de prohibición
de discriminación indirecta por razón de sexo), no resultan
suficientes para justificar la admisión a trámite de la presente
cuestión.
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Es innegable (y la información estadística que se incorpora
a la fundamentación del Auto de planteamiento de la cuestión
así lo corrobora), que son las mujeres trabajadoras quienes de manera
mayoritaria se acogen al derecho (art. 37.5 LET) a la reducción de
jornada por razones de guarda legal del hijo menor de seis años o
discapacitado (o de otros familiares en los términos que señala
el referido precepto, introducido en nuestro Ordenamiento por la redacción
original de 1980 del Estatuto de los Trabajadores, modificado por la Ley
39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras), con la consiguiente reducción
proporcional del salario y, en consecuencia, de las cotizaciones a la Seguridad
Social, de acuerdo con el principio de contributividad que inspira a nuestro
Sistema de Seguridad Social, al igual que sucede en el caso del contrato
a tiempo parcial (art. 12 LET), que también es una figura que afecta
mayoritariamente a las mujeres trabajadoras.
E igualmente es incuestionable que esa menor cotización derivada
de la reducción de jornada, y por tanto del salario, puede afectar
a la cuantía de una eventual pensión por invalidez permanente
(o a otras prestaciones de Seguridad Social) que pueda en el futuro causarse
por la trabajadora (o el trabajador, en su caso) que se haya acogido al
derecho contemplado en el citado art. 37.5 LET. Pues si, de conformidad
con el art. 140.2 LGSS, en relación con los arts. 109.1 y 140.1 LGSS,
durante el periodo de cotización tomado en consideración para
obtener la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada
de enfermedad común el trabajador o la trabajadora disfrutó en
todo o en parte del derecho a reducción de jornada del art. 37.5
LET, la menor base de cotización en ese periodo de jornada reducida
determinará una base reguladora inferior para el cálculo de
la pensión de incapacidad permanente y, con ello, una cuantía
inferior de dicha prestación.
Ahora bien, lo expuesto no determina que las normas cuestionadas (o, más
exactamente, la ausencia en la LGSS de una excepción a la regla general,
en el sentido de considerar como cotizado a jornada completa el periodo
de jornada reducida disfrutado con arreglo al art. 37.5 LET) constituyan
un supuesto de discriminación indirecta de la mujer prohibido por
A tal efecto cabe señalar que la aplicación al presente caso
de la STC 253/2004, de 22 de diciembre (cuya doctrina fue reiterada en SSTC
49/2005 y 50/2005, de 14 de marzo), en la que se declaró la inconstitucionalidad
y nulidad del párrafo segundo del art. 12.4 LET, según la
redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de
mayo (en cuanto establecía que para determinar los periodos de cotización
de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección
por desempleo, se computaran exclusivamente las horas trabajadas), Sentencia
que se cita por el Juzgado proponente en apoyo de su tesis, aboca en este
caso precisamente a la conclusión contraria, esto es, al rechazo
de la pretendida inconstitucionalidad que se sostiene en el Auto de planteamiento
de la cuestión.
En efecto, nótese que lo que discutido en el presente asunto no
es el acceso a la pensión de Seguridad Social (requisito de carencia),
sino la cuantía de la misma. En la STC 253/2004 se declaró la
nulidad del precepto que penalizaba a los trabajadores a tiempo parcial
en su carrera de seguro al computar exclusivamente las horas trabajadas
en cada jornada, no sólo para calcular la base reguladora y con ello
la cuantía de la prestación de Seguridad Social (lo cual la
STC 253/2004 considera plenamente conforme con el art. 14 CE, al margen
de que el contrato a tiempo parcial sea una modalidad que afecte fundamentalmente
a las mujeres), sino también para determinar los periodos de cotización
o carencia de las prestaciones de Seguridad Social. Y así se razona
en la STC 253/2004, FJ 6, que dicha regla, la relativa al cómputo
del períodos de carencia para causar derecho a las prestaciones de
Seguridad Social en los contratos a tiempo parcial, quiebra el principio
de igualdad consagrado por el art. 14 CE, porque:
conduce a un resultado desproporcionado desde la perspectiva del
derecho de igualdad, cuando menos en relación con aquellas prestaciones
contributivas que exigen amplios periodos de cotización (como es
el caso de las pensiones de jubilación e invalidez permanente), pudiendo
generar incluso supuestos de desprotección ante situaciones reales
de necesidad que afectan a trabajadores a tiempo parcial. En efecto, no
resulta contrario al art. 14 CE, en aras al principio contributivo, que
el trabajo a tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía
proporcionalmente inferior a la de un trabajador a tiempo completo. En la
medida en que el contrato a tiempo parcial supone un esfuerzo contributivo
menor (como consecuencia del inferior salario percibido) que en el caso
del contrato a jornada completa, es razonable y proporcionado que las bases
reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función
de las cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual determinará una
prestación más reducida que si todo el tiempo trabajado (y
cotizado) lo hubiera sido a tiempo completo, al resultar la cuantía
de la prestación de la aplicación de un determinado porcentaje
sobre la base reguladora.
Ahora bien, la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta
a los contratos a tiempo parcial a efectos del cómputo de los períodos
de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones conduce a
un resultado claramente desproporcionado, pues dificulta injustificadamente
el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social,
al exigir a estos trabajadores unos períodos de actividad más
extensos para reunir el requisito de carencia. De este modo no sólo
se obtiene una pensión de cuantía inferior cuando en la vida
laboral existen períodos de trabajo a tiempo parcial (lo cual, se
insiste, es constitucionalmente legítimo por responder al menor esfuerzo
contributivo realizado), sino que se dificulta el acceso mismo a la prestación,
al exigir un mayor número de días trabajados para acreditar
el periodo de carencia requerido en cada caso, lo que resulta especialmente
gravoso o desmedido en el caso de trabajadores con extensos lapsos de vida
laboral en situación de contrato a tiempo parcial y en relación
con las prestaciones que exigen períodos de cotización elevados,
como sucede con la prestación de invalidez que se discute en el proceso
de origen de la presente cuestión
.
Justamente por ello, como acertadamente advierte el Fiscal General del
Estado, la normativa promulgada tras el planteamiento de la cuestión
de inconstitucionalidad resuelta por la STC 253/2004, y de la que la propia
Sentencia se hace eco en su FJ 3, responde a la finalidad de corregir los
inaceptables resultados que venía provocando la aplicación
de la regla de proporcionalidad estricta para el cómputo del periodo
de carencia en aras a facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial
a las prestaciones de la Seguridad Social, normativa que se contiene en
la disposición adicional séptima de la LGSS (en la redacción
resultante de la Ley 12/2001, de 9 de julio) y en el Real Decreto 1131/2002,
de 31 de octubre, que establecen la aplicación de medidas correctoras
para el cálculo de los periodos de cotización.
-
Así pues la STC 253/2004 declara que resulta constitucionalmente
legítimo, por responder al menor esfuerzo contributivo llevado a
cabo, que las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función
de las cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual determinará una
prestación de menor cuantía en los supuestos de jornada reducida
que si todo el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido a tiempo completo,
al resultar el importe de la pensión de la aplicación de un
determinado porcentaje sobre la base reguladora.
Este criterio se reitera por la STC 253/2004 al abordar el problema de
la vulneración del art. 14 CE también desde la dimensión
de la prohibición de discriminación indirecta por razón
de sexo. En efecto, en el FJ 8 de la STC 253/2004 se señala que “el
principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad
Social justifica sin duda que el legislador establezca (como lo hace en
la norma cuestionada) que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad
Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde
resultará, lógicamente, una prestación de cuantía
inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación
con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa.
Pero lo que no aparece justificado es que se establezca una diferencia de
trato entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial
en cuanto al cumplimiento del requisito de carencia para el acceso a las
prestaciones contributivas de Seguridad Social, diferenciación, por
tanto, arbitraria y que además conduce a un resultado desproporcionado,
al dificultar el acceso a la protección de la Seguridad Social de
los trabajadores contratados a tiempo parcial, situación ésta
que afecta predominantemente a las mujeres trabajadoras, como revelan los
datos estadísticos”, por lo que también desde esta perspectiva
se concluye que precepto cuestionado lesiona el art. 14 CE, al provocar
una discriminación indirecta por razón de sexo.
-
Debe, en fin, advertirse, que el derecho a la reducción de jornada
por razones de guarda legal previsto en el art. 37.5 LET no es una norma
novedosa que haya sido incorporada a nuestro Ordenamiento jurídico
después de dictarse la STC 253/2004, sino que, por el contrario,
se trata de una institución jurídica muy anterior en el tiempo
a dicho pronunciamiento, por lo que es obligado concluir que este Tribunal
no dejó de tener presente esta institución jurídica
al razonar en la STC 253/2004, FJ 6, que “es razonable y proporcionado
que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen
en función de las cotizaciones efectivamente realizadas, lo cual
determinará una prestación más reducida que si todo
el tiempo trabajado (y cotizado) lo hubiera sido a tiempo completo, al resultar
la cuantía de la prestación de la aplicación de un
determinado porcentaje sobre la base reguladora”, precisión
que se reitera, como ya se dijo, en el FJ 8, cuando se advierte que “el
principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad
Social justifica sin duda que el legislador establezca […] que las
bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en
función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará,
lógicamente, una prestación de cuantía inferior para
los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con
los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa”.
-
En suma, de la propia doctrina sentada en la STC 253/2004, invocada
en el Auto de planteamiento, se desprende que las normas objeto de la presente
cuestión de inconstitucionalidad son consecuencia del principio de
contributividad que informa el sistema de Seguridad Social español,
y que no pueden considerarse lesivas del art. 14 CE, ni desde la perspectiva
de la cláusula general de igualdad ante la ley, ni desde la perspectiva
de discriminación indirecta por razón de sexo, que es la concretamente
planteada por el Juzgado proponente de la cuestión para demandar
un trato diferente favorable o promocional de quienes se han acogido al
derecho contemplado en el art. 37.5 LET, pues, en efecto, como ha quedado
indicado, lo que reprocha el Juzgado proponente de la cuestión al
legislador es que no haya establecido para dicho supuesto una excepción
respecto de la norma general establecida para todos los beneficiarios (hombres
y mujeres), considerando como cotizado a tiempo completo el periodo trabajado
y cotizado en esa situación de jornada reducida por razón
de guarda legal de menor de seis años o discapacitado.
Sin embargo, que la actual regulación legal no contemple una norma
específica que permita considerar como cotizados a jornada completa,
a efectos del cálculo de las bases reguladoras de las prestaciones
de Seguridad Social, los periodos trabajados (y cotizados) a jornada reducida
(por razones de guarda legal, por trabajo a tiempo parcial, etc.), no determina
la inconstitucionalidad por omisión que pretende el Juzgado proponente
por las razones expuestas, siendo al legislador a quien, en atención
a las circunstancias económicas y sociales que son imperativas para
la viabilidad y eficacia del sistema de la Seguridad Social, le corresponde
decidir (dentro del respeto a la garantía institucional consagrada
por el art. 41 CE), acerca del grado de protección que han de merecer
las distintas necesidades sociales (SSTC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17;
134/1987, de 21 de julio, FJ 5; 97/1990, de 24 de mayo, FJ 3; 184/1990,
de 15 de noviembre, FJ 3; 361/1993, de 3 de diciembre, FJ 2; y 37/1994,
de 10 de febrero, FJ 3, por todas, así como ATC 367/2003, de 13 de
noviembre, FJ 3).
Por todo lo cual, el Pleno
A C U E R D A
Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad.
Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil siete
Voto particular que formulan la Presidenta doña María Emilia
Casas Baamonde y la Magistrada doña Elisa Pérez Vera frente
al Auto del Pleno que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad
núm. 8128-2006, promovida por el Juzgado de lo Social núm.
1 de Guadalajara.
Con el debido respeto a la decisión mayoritaria que se recoge en
el Auto de inadmisión dictado en la cuestión de inconstitucionalidad
núm. 8128-2006, haciendo uso de la facultad establecida en el art.
90.2 LOTC, manifestamos a través de este Voto nuestro parecer discrepante,
tal y como lo mantuvimos en las deliberaciones del Pleno.
-
El Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara cuestiona la constitucionalidad
del art. 140.2, en relación con el art. 109.1, apartado 1 LGSS, a
la luz del derecho de reducción de jornada por cuidado de hijo menor
o familiar a cargo previsto en el art. 37.5 LET, por vulneración
del art. 14 CE, en su dimensión de prohibición de discriminación
indirecta por razón de sexo. La cuestión se inadmite por entender
que las dudas expresadas por el órgano judicial cuestionante “no
resultan suficientes para justificar [su] admisión a trámite” (FJ
3), es decir, por resultar “notoriamente infundada” (art. 37.1
LOTC). Para llegar a tal conclusión el Auto realiza un pormenorizado
estudio de nuestra legislación en materia de Seguridad Social poniendo
especial énfasis en el carácter contributivo de sus prestaciones
en relación especialmente con el régimen jurídico de
los contratos a tiempo parcial, a la luz de la doctrina sentada por este
Tribunal en la STC 253/2004, de 22 de diciembre.
-
En nuestra opinión el punto de partida tendría que haber
sido otro. En efecto, si bien los trabajadores con contratos a tiempo parcial
y aquellos que se acogen a la reducción de jornada prevista en el
art. 37.5 LET (que ha resultado modificado por la Ley Orgánica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres) pueden encontrarse,
durante ese período de su vida laboral, en condiciones laborales
similares, no pueden ignorarse las diferencias entre ambas situaciones.
Y es que, mientras el trabajador con un contrato a tiempo parcial se encuentra
sujeto a un régimen jurídico, en principio omnicomprensivo,
diseñado para una concreta figura contractual, el trabajador a tiempo
completo que se acoge a la reducción de jornada para cuidar a familiares
a su cargo al hacerlo ejercita un derecho legalmente configurado, pero que
encuentra fundamento directo en la Constitución (art. 39). De ahí que,
al regular esa transformación contractual temporal específica,
el legislador haya de tener en cuenta todas sus posibles repercusiones,
incluida la aquí cuestionada, es decir, la incidencia de esa fase
de la vida laboral del trabajador sobre las bases reguladoras de las distintas
prestaciones de la Seguridad Social y su “carrera contributiva” en
orden a la obtención de la protección de aquélla. Pues
bien esa regulación diferenciada, que —insistimos— no
puede obviarse por la mera remisión a la normativa rectora de los
contratos a tiempo parcial, ha de realizar una valoración constitucional
del fin perseguido por el legislador al establecer un derecho como el previsto
en el art. 37.5 LET, por lo que, en principio, no resultará constitucionalmente
válida una regulación que implique un perjuicio o tratamiento
peyorativo para el trabajador por el hecho de su ejercicio.
Como hemos indicado, el citado precepto del Estatuto de los Trabajadores
contempla la posibilidad de que los trabajadores, dentro de unos determinados
límites, reduzcan su jornada laboral para atender al cuidado directo
de un hijo menor de seis años o de ciertos familiares, con la disminución
proporcional de salario que corresponda. La medida se entronca, pues, sin
ningún forzamiento, en lo dispuesto en el art. 39.1 CE cuando establece
que “los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia”. Por tanto, es a
la luz de esta finalidad constitucionalmente proclamada como debería
abordarse el examen de los arts. 140.2 en conexión con el 109.1,
apartado primero del Texto refundido de la LGSS. Y es evidente que su aplicación
al trabajador que opta por la reducción de jornada por alguna de
las razones a que se refiere el art. 37.5 LET se atiene exclusivamente al
principio de contributividad de nuestro sistema de Seguridad Social, sin
tener en cuenta la singularidad de la modificación contractual descrita
y la presencia en la misma de valores constitucionalmente protegidos, provocando
un trato desfavorable al trabajador que ejerza el derecho legal, que le
ha sido reconocido en aras de la satisfacción de tales valores constitucionales,
por omisión o insuficiencia normativa.
Precisamente por ello el supuesto examinado no puede asimilarse al resuelto
en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, en la que se apoya el Auto del que
discrepamos, ya que en aquélla no concurrían los factores
adicionales a que se acaba de hacer referencia, señaladamente la
vinculación de la situación laboral en cuestión con
los principios consagrados en el art. 39 CE. En consecuencia, discrepamos
abiertamente del Auto de la mayoría, considerando por las razones
dichas y por las que diremos a continuación que la cuestión
no es notoriamente infundada por lo que debió ser admitida a trámite.
-
Dimensión no menor de la cuestión es que, como señala
el órgano proponente y recoge el Auto de la mayoría, resulta
innegable (y la información estadística que se incorpora al
Auto de planteamiento de la cuestión así lo corrobora) que
son las mujeres trabajadoras quienes de manera mayoritaria se acogen al
derecho (art. 37.5 LET) considerado (FJ 4), lo que comporta, a criterio
del Juez que plantea la cuestión, una diferencia de trato por razón
de sexo que no resulta objetivamente justificada y razonable, resultando
por tanto discriminatoria y lesiva del art. 14 CE.
Como este Tribunal ha reiterado en varias resoluciones la específica
prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada
en el art. 14 CE “comprende no sólo la discriminación
directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable
de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta,
esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que
se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre
trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de
un determinado sexo” ( por todas, STC 198/1996, de 3 de diciembre,
FJ 2). Ahora bien, la incorporación de la discriminación indirecta
al contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma en la que
se ha de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones que
se derivan de normas formalmente neutras; en efecto, para apreciar si la
norma considerada encubre o permite encubrir una discriminación contraria
a la Constitución deberá atenderse “necesariamente a
los “datos revelados por la estadística” (STC 128/1987,
FJ 6). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 9 de febrero
de 1999”, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez) (STC 240/ 1999,
de 20 de diciembre, FJ 6, y las allí citadas). Pues bien, como el
Auto que plantea la cuestión de inconstitucionalidad prueba la estadística
demuestra que la opción contemplada por la norma considerada es utilizada
de manera abrumadoramente mayoritaria por las mujeres trabajadoras.
Así este factor adicional ha de tomarse también en consideración,
pues resulta a todas luces decisivo, toda vez que pone de relieve que no
cabe sostener, al analizar la omisión o insuficiencia legislativa
que se cuestiona, que las mujeres trabajadoras que hacen uso de ese derecho
de reducción de jornada (art. 37.5 LET), en tanto que es concreción
del art. 39 CE, estén en la misma situación —o ejercitando
un derecho asimilable en su naturaleza— que otros trabajadores que
prestan sus servicios a tiempo parcial o reducen su jornada por razones
diferentes. Si así se hiciera, se haría prevalecer sobre la
dimensión constitucional en juego el hecho de que las prestaciones
de Seguridad Social se calculen en función de las cotizaciones efectivamente
realizadas, es decir, se haría prevalecer un determinado régimen
legal sobre la garantía de que el ejercicio y disfrute de derechos
de fuente constitucional (de protección a la familia y de no discriminación
por razón de sexo, en este caso) no pueda causar perjuicios a su
titular. No se olvide, como dijera recientemente la STC 154/2006, de 22
de mayo, que el mantenimiento del régimen público de Seguridad
Social (art. 41 CE), lo mismo que los principios contenidos en el art. 39
CE (allí se citaba, en atención al caso enjuiciado, la protección
integral de los hijos con independencia de su filiación —art.
39.2 CE—), “se contienen en el título I del Texto Constitucional,
lo que permite establecer una directa relación entre ellos y el derecho
fundamental invocado (art. 14 CE)”. De suerte que es imprescindible
ese esquema unitario de aproximación, para evitar tanto la discriminación
indirecta por razón de sexo como el impacto indirecto o reflejo que
tiene la cuestión de referencia en las necesidades de la familia.
Lo que, a nuestro juicio, no hace el Auto del que discrepamos.
Por todo lo anterior, y sin prejuzgar en este momento el sentido del fallo,
entendemos que la cuestión suscitada no resultaba notoriamente infundada,
por lo que debió de ser admitida a trámite.
Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil siete
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