ATC 172/2013, 9 de Septiembre de 2013

AUTO ANTECEDENTES

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 18 de febrero de 2013, la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Zabia de la Mata, en nombre y representación de doña Lourdes Reyzábal González-Aller, Presidenta de la fundación Raíces, y del menor M.S., y bajo la dirección de la Letrada doña Marta Martínez Sierra, interpuso recurso de amparo contra el decreto de la Fiscalía Provincial de Madrid de 4 de febrero de 2013, en el que se fija una edad para el menor M.S. distinta de la que se deriva de sus documentos de identidad, al entender que tal decreto viola los derechos fundamentales del menor a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), a la integridad física y moral (art. 15 CE) y a la igualdad ante la ley, en su vertiente de interdicción de la discriminación por razón de la nacionalidad y del estado civil (art. 14 CE).

2. La demanda de amparo contiene el relato de hechos que a continuación se exponen:

   1. El menor recurrente en amparo, M.S., entró en España de forma irregular por la costa de Algeciras en agosto de 2011, siendo menor de edad y viajando sin compañía de adultos de referencia y sin documentación. Tras un periodo sin asistencia de los poderes públicos españoles, en el mes de noviembre de 2011 se le localiza en Madrid, por el Grupo de Menores de la Policía que lo trasladó a la Fiscalía de Menores. Ante la ausencia de documentación que permitiese determinar la edad de M.S., éste fue examinado por un médico forense que determinó como fecha de nacimiento el 16 de noviembre (fecha de realización de la prueba de determinación de la edad) de 1994. Con arreglo a la anterior prueba pericial la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Madrid emite el 16 de noviembre de 2011 un primer decreto de determinación de la edad que establece como fecha de nacimiento de M.S. el 16 de noviembre de 1994. Siendo considerado, por tanto, menor de edad en situación de desamparo en aquel momento al estimarse que tenía 17 años, por lo que los servicios del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid se hicieron cargo de su tutela, dictándose por la comisión tutelar del menor del Instituto Madrileño del Menor y de la Familia, resolución administrativa acordando declarar el desamparo y asunción de la tutela del menor M.S. mediante expediente administrativo de protección 08-TU-1556/11.

      Como consecuencia de la asunción de tutela citada, el Instituto Madrileño de la Familia y el Menor acordó en primer término su derivación al centro de acogida de menores de Hortaleza trasladándolo posteriormente, en diciembre de 2011, a un piso de protección de menores de la asociación Paideia, también en Madrid.

   2. Durante su estancia en el piso de acogida, el menor M.S. tramita la documentación acreditativa de su identidad, así como su pasaporte, en el que consta como fecha de nacimiento el 12 de noviembre de 1995, fecha corroborada por un certificado de nacimiento expedido por la Embajada de Mali en Madrid. Esa documentación es enviada desde el recurso residencial al Instituto Madrileño de la Familia y el Menor, que a su vez lo remite a la Fiscalía de protección de menores mediante informe de 17 de diciembre de 2012, para solicitar el cambio de fecha de nacimiento que constaba en el decreto de determinación de la edad de 16 de noviembre de 2011.

   3. El 12 de noviembre de 2012, el recurrente en amparo formula solicitud de asilo ante la Oficina de Asilo y Refugio dependiente del Ministerio del Interior. En ese momento la Oficina expide una tarjeta que le identifica como solicitante de asilo en la que consta como fecha de nacimiento el 16 de noviembre de 1994. Poco tiempo después, recibida la documentación del recurrente en amparo, se solicita una solicitud del cambio de fecha, de modo que la Oficina expide una nueva tarjeta que identifica al interesado como solicitante de asilo menor de edad —al constar como fecha de nacimiento el 12 de noviembre de 1995—, con validez hasta el día 7 de mayo de 2013.

   4. El 25 de enero de 2013 M.S. fue citado, sin letrado, en la Fiscalía de Menores de Madrid. Allí se pone en su conocimiento que, dudándose de la autenticidad de sus documentos, debe someterse de nuevo a una prueba de determinación de la edad. En ese momento el recurrente en amparo fue explorado por el médico forense quien, por el estado de maduración dental y de órganos genitales observada, le instó a comparecer al día siguiente en el Hospital Gregorio Marañón donde se le realizaría una prueba radiológica para determinar la edad denominada ortopangomografía, al entender que la exploración en curso y la realizada en 2011 apuntaban a una edad igual o superior a 19 años en ese momento.

      El menor, aconsejado por la fundación Raíces, codemandante en amparo, con quien se había puesto en contacto se niega a someterse a la prueba radiológica argumentando que, en la medida en que estaba en posesión de documentación acreditativa de su identidad y su edad, la prueba de determinación de la edad era improcedente.

   5. Ante el conflicto de intereses que parecía existir entre la Comunidad de Madrid y M.S, la abogada de la fundación Raíces instó el 30 de enero de 2013 ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid que por turno de reparto correspondiera, el nombramiento de defensor judicial para el menor, a fin de iniciar acciones urgentes para garantizar los intereses del mismo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 158.4 y 299 del Código civil (CC).

   6. El 4 de febrero de 2013 la Fiscalía elabora un nuevo decreto de determinación de edad, notificado el 8 de febrero, por el que se determina que, “ante la dudosa procedencia y autenticidad de la documentación aportada” por el recurrente en amparo, la fecha de nacimiento queda fijada en el 16 de noviembre de 1994, reafirmando la validez de la fecha determinada en el primer decreto.

      Como consecuencia de esta resolución el área de coordinación de centros del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor acuerda dar la baja al menor M.S. en el centro Paideia por mayoría de edad, con efectos desde el 12 de febrero de 2013. El día 13 de febrero, el director del recurso residencial en que se encontraba el menor le comunica que la entidad de protección de menores autonómica ha ordenado su baja en el sistema de protección, y le pide que abandone el piso, encontrándose el menor M.S. en la calle desde el 13 de febrero de 2013, siendo todavía menor de edad según su pasaporte y además solicitante de asilo.

   7. Ante la situación de desamparo y no habiendo recibido respuesta a la solicitud de nombramiento de defensor judicial, la Abogada de la fundación Raíces presenta el 13 de febrero nuevo escrito ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid que por turno de reparto corresponda, para que se proceda a tal nombramiento con carácter de urgencia, de forma que se puedan iniciar acciones urgentes aplicables al menor de edad con base en el art. 299 CC, así como se puedan adoptar las medidas previstas en el art. 158.4 CC para el aseguramiento de los intereses del menor, en peligro por las decisiones administrativas adoptadas por la entidad que ejerce su tutela.

3. En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo se invoca, frente al decreto de 4 de febrero de 2013 recurrido, la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación (art. 14 CE), la vulneración del derecho a la integridad moral (art. 15 CE) y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), basándose tal invocación en los siguientes argumentos:

   1. La vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación que reconocen los arts. 14 CE, 13.2 de la Convención sobre los derechos del niño y 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), se habría producido porque el decreto emitido por la Fiscalía discrimina al menor por su origen nacional al no considerar fiables ni su pasaporte, ni su partida de nacimiento, ni el certificado de la Embajada de Mali, dando prioridad probatoria a un examen de reconocimiento físico de un médico forense basado en una exploración de la dentadura y de los genitales del menor. Entienden los recurrentes que la duda sobre la autenticidad de la documentación acreditativa de la identidad y la edad del menor se basa en el país de origen de esa documentación, y por tanto en la nacionalidad del menor, suponiendo esta circunstancia una discriminación del mismo respecto de personas de otro origen nacional, y particularmente respecto de los españoles.

      Además esta discriminación estaría igualmente basada en su condición de menor, porque no se conocen casos de dudas sobre la autenticidad de pasaportes de extranjeros mayores de edad del mismo origen.

      En apoyo de sus argumentos la demanda de amparo evoca la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2012 en el asunto Singh c. Bélgica , en la que el Tribunal de Estrasburgo sostuvo la vulneración del art. 13 CEDH en relación con el art. 3 CEDH, por no haberse concedido un recurso efectivo a los recurrentes al haberse denegado sus solicitudes de asilo basándose en la falsedad de sus documentos, sin haber realizado una mínima investigación respecto de la autenticidad de los mismos.

   2. La lesión del art. 24.1 CE, en relación con el art. 13 CEDH, se imputa por los recurrentes al hecho de que el decreto de determinación de la edad no es directamente impugnable en la vía jurisdiccional ordinaria, ofreciendo algunos ejemplos de resoluciones jurisdiccionales que establecen que los decretos no son recurribles por sí mismos, siéndolo en cambio la medida de cese de protección que la entidad de tutela emite como consecuencia del contenido de mayoría de edad de los decretos de la Fiscalía (Sentencia núm. 912, de 19 de diciembre de 2012, de la Sección octava, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y Auto núm. 343, de 28 de marzo de 2012, de la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid). En un sentido similar, la demanda cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona 582/2012, de 1 de octubre de 2012; 385/2012, de 7 de junio; y 586/2012, de 5 de octubre, que resuelven recursos planteados en el orden jurisdiccional civil, frente a decisiones de cese de tutela, no existiendo certeza sobre si dichos recursos pueden basarse en los posibles errores en la emisión de los decretos de determinación de la edad.

      Alegan los recurrentes que, en cualquier caso, y en el supuesto de menores próximos a alcanzar la mayoría de edad en virtud de la documentación librada por sus países de origen, los decretos de determinación de la edad que modifican la fecha de nacimiento, suponen un perjuicio de imposible reparación ya que, aún en el caso de conseguir que un órgano jurisdiccional civil anule la decisión de cese de tutela por parte de la Comunidad Autónoma, en la mayoría de los casos ya se habrá alcanzado la mayoría de edad, por lo que la resolución judicial será de imposible cumplimiento, como sucede en el supuesto que nos ocupa.

      Se añade en el escrito de demanda, que el art. 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), completado por el art. 190.4 del Real Decreto 55/2011 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la mencionada Ley Orgánica, al prever las competencias del Ministerio Fiscal en materia de determinación de la edad le confieren la misma exclusivamente en los supuestos en que los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. A pesar de eso, apuntan los recurrentes que las previsiones normativas anteriores han sido completadas, de forma expansiva, por el propio Ministerio Fiscal mediante las siguientes disposiciones: Instrucción 2/2001 acerca de la interpretación del art. 35 LOEx; Instrucción 6/2004 sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados; Consulta 1/2009 sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados; Circular 3/2001 sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería; Circular 1/2002 sobres aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Ministerio Fiscal en materia de extranjería; y Circular 2/2006 sobre diversos aspectos relativos al régimen de los extranjeros en España. De entre estas resoluciones, la Circular 2/2006, sin habilitación legal para ello, extiende el procedimiento de determinación de la edad contenido en el art. 35 LOEx a los menores de edad provistos de pasaporte y la Consulta 1/2009 establece que se acudirá al procedimiento del art. 35 LOEx en casos de ausencia de documentación, o en casos en que se exhiban títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos.

      Afirma la demanda de amparo que el menor recurrente es titular de documentación expedida por las autoridades de Mali, a pesar de lo cual el Fiscal, sin motivación alguna, más que sus propias dudas, procede a establecer por decreto su fecha de nacimiento, siendo ésta distinta y anterior a la recogida en dichos documentos, y ello sin abrir paralelamente procedimiento penal alguno basado en el art. 392 del Código penal (CP), por falsedad documental relativa a los citados documentos.

      A mayor abundamiento se entiende en la demanda que la actuación impugnada vulnera el art. 24.1 CE en relación con el derecho del menor a ser oído, que encuentra cobertura también en el art. 12 de la Convención internacional de derechos del niño, puesto que en el procedimiento de determinación de la edad el menor no tiene asistencia letrada adecuada, a pesar de la importancia que dicho procedimiento tiene para la vida e intereses del menor, siendo esta asistencia particularmente importante en casos como el presente en que se pone de manifiesto una situación de indefensión derivada de un evidente conflicto de intereses entre el menor y la Administración pública que lo tutela.

   3. Por lo que hace, en tercer lugar, a la vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), se expresa en el escrito de demanda que la actuación impugnada atenta contra la dignidad del menor en la medida en que éste es solicitante de protección internacional, con lo que la expulsión del sistema de protección le ha dejado en una situación de vulnerabilidad mayor.

   4. En relación con la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo, entienden los recurrentes que el recurso de amparo justifica una decisión de fondo por parte del Tribunal al plantearse “una cuestión en la que este Tribunal no ha sentado doctrina” (STC 70/2009, de 23 de marzo, FJ 1) y porque el asunto que se suscita trasciende del caso concreto ya que “plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social” (STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2).

      En la demanda de amparo se afirma que el presente asunto permite al Tribunal fijar doctrina sobre el propio objeto del recurso de amparo, pronunciándose sobre si pueden considerarse como tal los actos del Fiscal, en particular sus decretos, en la medida en que se considere que aquel es poder público, cuestión sobre la que no existe doctrina constitucional alguna. A su vez el Tribunal podrá pronunciarse sobre si el decreto del Fiscal que fija la edad de una persona extranjera es un acto de trámite o no, y si afecta de forma sustantiva a los derechos del interesado.

      Junto a lo anterior un pronunciamiento de fondo sobre este asunto permitiría fijar jurisprudencia sobre el acceso a la jurisdicción frente a actos formalmente irrecurribles, y sobre la eventual lesión, en estos casos del derecho a la tutela judicial efectiva. Se afirma en el escrito de demanda que, tradicionalmente, los actos del Ministerio Fiscal no tenían carácter decisorio, motivo por el que no se había planteado hasta ahora la cuestión de su recurribilidad, tendencia que está invirtiéndose, otorgando cada vez más facultades decisorias al Ministerio Fiscal en distintos tipos de procedimientos.

      Por último este recurso permitiría traer al ordenamiento español la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la vulneración del art. 6.1 CEDH en ausencia de control de los actos del Fiscal que no son susceptibles de recurso (SSTEDH Borgers c. Bélgica de 30 de octubre de 1991, Vermeulen c. Bélgica y Lobo Machado c. Portugal de 20 de febrero de 1996, Reinhardt y Slimane-Kaïd c. Francia de 31 de marzo de 1998, Kerss c. Francia de 7 de junio de 2001 y Marinie c. Francia de 12 de abril de 2006).

   5. En último término, y mediante otrosí digo, el recurrente solicita, de acuerdo con lo previsto en el art. 56.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional la adopción de medida cautelar inaudita parte , consistente en la suspensión del pronunciamiento del decreto del Fiscal por el que se establece la mayoría de edad de M.S., dando traslado de la suspensión a la entidad de protección de menores de la Comunidad de Madrid a fin de que se mantenga al menor bajo su guarda hasta que alcance la mayoría de edad según su documentación, o durante la tramitación de este recurso de amparo. A juicio de los recurrentes, basándose en el ATC 16/2011, de 25 de febrero, se está en este caso ante un supuesto de urgencia excepcional que demanda una inmediata decisión cautelar, so pena de convertir en inútil el recurso de amparo, ante la eventualidad de la llegada a la mayoría de edad del recurrente en amparo antes de que este Tribunal resuelva sobre el fondo del asunto.